SARS和人身自由(1)网(2)
2016-03-24 01:06
导读：观察目前使抗SARS措施发生效力的各种因素，可以看到，人们对“必要性”的认识起着决定性的作用，即如果不采取现行的抗SARS措施则难以预防或遏制SAR
观察目前使抗SARS措施发生效力的各种因素，可以看到，人们对“必要性”的认识起着决定性的作用，即如果不采取现行的抗SARS措施则难以预防或遏制SARS的疫情发展。处于非常状态的当前，是人们对采取抗SARS措施“必要性”的认识为这些措施提供了正当性基础，使其有效的作用得以维持。以下的两个方面可以说明抗SARS措施具有正当性。
其一是各级政府和市民对实施抗SARS措施“必要性”的共识。由于人们对SARS在知识方面缺乏充分的认识，由于人们对SARS流行方式的感到束手无策和恐惧，为了尽最大可能免除SARS威胁，人们需要政府的公共权力积极介入以弥补社会和个人力量的软弱。事实上也只有政府独有的公共权力介入之后才能够取得效果（注11）。
其二是人们在成为抗SARS措施的对象时所表示的自愿同意和接受。这种同意和接受当然也是建立在对上述必要性的认识基础之上的。如有的市民表示：“每个与患者密切接触的市民都应该主动隔离，不到处乱跑，这样可以避免更多的人感染。这是对家庭。对社会负责的表现，也是文明的标志”（注12）。
四、合法性抑或正当性：如何选择
概括上述几个部分对当前抗SARS措施的整理分析，可以说，对照《传染病防治法》，目前以具有限制人身自由内容的第24条措施或第26条措施的形式表现出来的抗SARS措施在合法性方面均存在相当的瑕疵，但另一方面，事实上维系这些措施有效运作的则是基于“必要性”产生的正当性。
“必要性”是应解决非常状态下问题之需要产生的。当“必要性”并不是构成某项措施形式方面的合法性要件时，其直接反映出的是社会对法律，对公共权力的实质要求。当前人们期待的是各级政府能够实质性地解决由SARS造成的公共健康和安全方面的危机，真正承担公共卫生职责。因此“必要性”支撑的正当性也只有在这类非常状态之下，即当实定法无法或者难以提供有效的法律资源实质性地满足社会需要时才具有真正的法律意义（注13）。
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但是，非常状态不会永远持续，即使非常状态依然持续，那么，无论采取哪种措施，不能总在事实上的“必要性”中寻求和维系效力。SARS给人们的启发是应尽快建立能够在平常状态中充分预测和对应诸如公共健康和安全危机等问题的法律制度，从而使“必要性”成为采取法定措施的一项前提要件，而不是仅仅是事实上的，孤立于实定法体系之外的“赤裸裸”的客观存在。总之如何通过法律制度建设，在合法性中去整合“必要性”和正当性是目前相关法律制度建设的当务之急（注14）。
其实，尽管至今抗SARS措施得以维持的基础是其在此时此刻所拥有的正当性，但从卫生部的“4•8通知”和“4•12通知”中可以也可看出，中央政府将SARS列入法定传染病范围，这表明其已经意识到并且也开始着手依据法律实施控制措施，即所谓要“依法抗‘非典’”。卫生部也随即开始起草《突发公共卫生事件应急条例》（注15）。而此前，在十届全国人大一次会议上就有代表提出建立《紧急状态法》以对付包括灾难事件在内的重大突发事件（注16）。在这方面，国际社会也已经为我国这方面的制度建设提供了许多可参考的样本（注17）。
总之，在法律制度中有效地处理“必要性”，将正当性转化为合法性，使合法性中蕴含正当性是今后法律制度建设的应有走向。当然，在具体的制度建设时还必将面临许多极其复杂的问题，本文无法具体展开。在此想唤起注意的是，如何平衡有效地满足“必要性”手段与法治国家对包括人身自由在内的人权的保障要求之间的紧张关系，寻找出两者之间的“中道”是这方面法律制度建设的关键所在（注18）。
注：
1 例如北京市文化局通知暂停全市文化娱乐场所经营活动。参见http://cyc7.cycnet.com:8090/cycnews/index_3.jsp?n_id=40363&s_code=0201。
2 有关构成法治行政基本部分的法律保留原则的具体内容，可参见俞子清主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2001年，第36－39页（朱芒撰写）。
3 在http://www.zgxl.net/sljk/crb/ygfg/ygfg.htm中，可以见到经系统整理了的有关传染病的法规体系。在这个法规体系中，《传染病防治法》是最为综合性的法律。
4 参见卫生部主页中的http://www.moh.gov.cn/zhgl/zt/1200304110026.htm。值得注意的是，该项通知在公布程序方面存在一定的瑕疵。具体情况参见李咏、吴小亮：《SARS催促行政透明》，《财经》2003年第8期，第47－49页。
5 参见http://www.moh.gov.cn/zhgl/zt/1200304130005.htm。
6 4月19日《北京青年报》的评论《“非典”隔离不是歧视》提到：“此次中央和地方对“非典”的防治工作，包括隔离治疗措施，正是比照了《传染病防治法》中对“甲类传染病”设定的标准”（下划线为笔者所加）。因此可以作出这样的判断：到此日为止，媒体也并不知晓国务院是否已经公布此项决定。参见http://www.bjyouth.com/article.jsp?oid=2277175。另外，《中小学生读本非典防治手册》提到：“这次国家对非典的防治工作，包括隔离治疗措施，正是参考了对‘甲类传染病’设定的标准”。《中小学生读本非典防治手册》，上海科技教育出版社2003年4月，第14页（下划线为笔者所加）。
7 《中共北京市委北京市人民政府:关于加强北京防治非典型肺炎工作的决定》，参见《中国青年报》2003年4月28日；另参见http://www.beijing.gov.cn/Resource/detail.asp?ResourceID=63390。
8 参见http://www.moh.gov.cn/zhgl/xgxx/gndt/1200305010003.htm报道：《上海市：强化、深入防治非典型肺炎各项措施》。
9 北京市人民政府于4月23日发布《关于对非典型肺炎疫情重点区域采取隔离控制措施的通告》。参见http://www.beijing.gov.cn/Resource/detail.asp?ResourceID=62734。纵览该通告全文可知其中“非典型肺炎疫情重点区域”是指“受到非典型肺炎扩散污染的场所”，具体是指“受非典型肺炎污染的医院、工厂、饭店、写字楼、居民住宅、村落、学校及其他场所”。因此，即使这里将“非典型肺炎疫情重点区域”解释为“疫区”，这依然不能构成本文中引用的那些覆盖整个直辖市行政区域的卫生检疫措施的合法要件。
（科教作文网http://zw.ΝsΕAc.com发布） 10 例如在“法律思想网”上进行的关于“防治非典与个人自由”的讨论。参见http://law-thinker.com/cgi-bin/yadian/dispbbs.asp?boardID=32&RootID=27608&ID=27608。再如，“行政法论坛”上进行的关于“‘非典’的延伸问题”的讨论。参见http://www.china1laws.com/bbs/showAnnounce.asp?id=398360&boardid=27&Page=1。
11 例如http://news.sina.com.cn/c/2003-05-01/10351026434.shtml上所登载的《聚焦：上海为何至今未大范围爆发非典》一文指出了上海在抗SARS方面取得的效果与上海市政府及早采取了第24条措施和第26条措施有紧密的关系。
12 4月19日《北京青年报》的评论《非典”隔离不是歧视》引用了市民杨先生的上述话。据报道，北京市民杨先生的女儿感染了SARS作为密切接触者，杨先生主动向单位和街道提出了隔离的要求。参见http://www.bjyouth.com/article.jsp?oid=2277175。
13 陈淳文在行政权介入人民自由的状态分为两种，一是行政主体在宪法及法律的规范下行使其警察权；一是在非常态的法制环境下，行政主体之警察权基于维护秩序与安全之“必要性”，可以暂时超越实证法之规定，额外地增加人民自由之限制。陈淳文《再論國家緊急權》，《人文及社會科學集刊》第十三卷第一期，第112－113页。
14 在目前抗SARS的过程中，已经出现了借此“必要性”的名义滥用职权的现象。具体见程洁：《“非典”时期为政府防疫法律体制把脉》，http://211.100.6.6/execute.asp?path=/content_files/sars-003.htm20030430/sars-003.htm&luntantitle。
15 《中国青年报》2003年4月23日报道。参见http://news.eastday.com/epublish/gb/paper148/20030423/class014800003/hwz930302.htm。仅从“条例”这一名称难以判断出其最终形式是法律还是行政法规。如果其内容中设定的措施涉及限制人身自由，则该“条例”只能是法律。
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16 参见http://zgrdxw.peopledaily.com.cn/gb/paper402/2/class040200001/hwz231754.htm登载的报道：《关于制定紧急状态法的议案》。议案由童若春等34名代表提出。
17 例如联合国大会1966年12月16日通过的《公民权利和
政治权利国际公约》第4条对“社会紧急状态”的规定。参见董云虎、刘武萍编著：《世界人权约法纵览》，四川人民出版社1990年，第973页。再如法国1955年的《紧急状态法》第1条中也将“当发生其性质和严重性都具有社会灾难性质的事件时”作为宣布紧急状态的一种原因。莫纪宏、徐高：《紧急状态
法学》，
中国人民公安大学出版社1992年，第185页。
18 曾任德国联邦宪法法院首席法官的Ernst Benda在他的理性、妥协的“中道”（Mittelweg）理论中指出在上述两者的紧张关系中，一方面，如要最大限度地实现对人权的保障，则当发生紧急状态事件时，能实际有效处理事态的规定会尚失功能；反之，如制作紧急体制以完全满足现实的要求，则会使法治国家和民主的保障陷入绝地，因此，为了建立有效且无害的制度，使上述（极端对立的）两条道路之间不形成冲突，就需要将实际有效性和防治滥用权力这两种观点置于同样的地位加以考虑。Ernst Benda,Der Rechtsstaat in der Krise,1972,S.79f.转引自小林直树：《国家紧急权——非常事态中的法与政治》（日文版，学阳书房1979年），第17页。
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