论法律思维的基本规则(1)(2)

　　第二类虚拟事实的技术叫法律拟制，它与不允许证伪的推定很像，其相同点是法律一旦虚拟了某种事实存在或不存在就不再允许任何人用客观事实来对抗。以至于有些学者认为法律拟制和不允许证伪的推定是一回事。其实不是，法律拟制是legal fiction，拟制的英文愿意就是杜撰，瞎编乱造，胡说八道，法律拟制就是法律睁着眼睛说瞎话，也就是把那些客观上不可能发生的事杜撰或者几乎不可能发生的事在法律上认为已经发生而且不许人家用客观事实来反驳。法律推定的事是有发生可能的，比如说质量合格推定，客观上可能合格也可能不合格。法律拟制越基层法院越熟悉，如公告送达即拟制送达，其实公告送达1000个公告有999个当事人都不知悉，但公告一旦期满，就视为他们知道。

　　现代社会要求一旦发生纠纷，真相能查明，应公平有效解决，真相不能查明，也要做有效了结，这样社会才不会崩溃，这就是拟制存在的根据，它与事实求是原则是相左的，认为实事求是到处的可以用的是教条主义的理解。如果按照司法浪漫主义的意见把法律中所有的虚拟事实的技术都取消，所有的推定，拟制，举证责任都取消，像包公那样不察明客观事实誓不罢休，什么时候客观事实查明了，矛盾解决了，现代司法马上陷入瘫痪。司法浪漫主义者的目的确实很好，但是完全违反现代司法的规律。

　　现代司法还有第四条规则，与事实求是第四个基本要求又是有相反的性质。实事求是，第四条基本要求是说事实尚未查明，认识活动就不能停止。现代司法的规则是基于某些法律上的理由，在很多情况下必须立即停止，司法调查活动必须立即停止或者应当受到严格的限制。这有很大的相反。超期羁押有很多就是为了实事求是查明真相造成的，真相未查明，侦查活动未停止。实事求是是有条件的，在合理的使用范围内才是好的，出了合理的范围以事实求是的名义可以干出好多坏事，那么现代司法的规则就是基于某些重大的法律上的理由，认识活动，司法调查活动或者受到限制或者必须停止。这种法律上的理由很多，但概括起来最重要的有三大理由，它会构成司法调查活动或查明真相活动的限制。第一个理由就是法定期限的限制。在刑事案件中强制措施是一种查明真相的手段，但受法定期限的限制，一旦到了期限就不能继续搞了，再往下走，再想实事求是，那就是犯罪。在法治国家，超期羁押，我觉得应该以非法拘禁罪来追究批准超期羁押的人。公安局长决定的，公安局长应该进监狱，这才叫公平。法院院长，政法委书记决定的同样让他们进监狱，把一个人关20年了，搞不清楚还想再去关， 还用实事求是来辩解。这能行么？严重的违反法治！民事案件也是一样啊，我们现在搞举证期限，什么意思啊？查明真相要受到时间限制，不能无限地查！一年查不清查两年，两年查不清查三年，不行！现代社会不能允许这种查明真相的方式。所以法定期限是个限制。第二大理由就是既判力的限制。既判力是一个很古老的概念，古罗马法上就有了，有好多翻译方式，我个人比较欣赏的方式就叫做司法已决事项。什么意思呢？这个事情司法已决，就是已作了最后的处理，谁也不许再处理！司法已决是对抗任何想重新引起纠纷的人的一个最好的理由。司法既判力也是一个法律推定，而且其本质是原则上不许证伪的法律推定。其推定就是司法已决事项应当被视为真理。这种既判力的最大好处就是能够有效的解决纠纷，司法目的即公平地有效地解决纠纷。若虽然公平了，但官了民不了，还继续闹，那就是纠纷没解决。我们现代中国的司法体制最大的一个漏洞就是没有既判力。连最高法院的生效判决都可以改来改去，那还有啥既判力呢？我说点极端的话，在中国任何一个案件都没有司法已决。十年前的案件，如果你找到一个得力的大领导还可能翻过来，说极端一点就是我们的所有判决实际上都没真正生效。虽然口头生效了，但不算数。这样就导致你不能给社会公众提供一些绝对值得他们信赖的东西。司法既判力就好了，我拿到法院的司法判决了，我绝对可以信赖，我相信我脚下的大地不会颤动，我可以以具有既判力的判决为原点来规划我所有的人生。中国老百姓为什么短期行为啊，我觉得这短期行为是合理的。因为你没有给他提供哪些让他相信可以不变的东西。连法院判决都靠不住，生效了也可以改，就没有什么可以相信的了。这种体制实际上是鼓励上访的体制。当然，在法官素质不高，司法体制不合理的情况下，你也不能一下子就有既判力，那更完了。现代好多法院的案子判得确实很荒唐。不给当事人一个说理得地方社会承受不了。但是在一个合理的体制下，必须有既判力制约着，一旦判决生效，这个事实就不能再查了，也不能再改了。当然也有例外，没有绝对的东西嘛。那既判力呢，一般就两个重要的例外：一个是程序不公正，你这个裁判不是按照正当程序作出的，那可以再重新审理，查明真相。比如说，你能证明再这个案件判决作出之前对方跟法官一起吃过饭，那这程序被污染了， 也就是流水线被污染了，因此你判决这个产品的质量就值得怀疑。一旦程序上违法，就可以不受既判力的限制。重新去调查事实，重新审理。这是一个理由。实体上的错误一般只有一种情况，就是在刑事案件中无罪的人被判有罪了，除此之外就不可以了。所以既判力原则与实事求是原则是有不同要求的，禁止去查明真相。第三个大理由就是当事人合法权利的限制。有时候你要查明真相就可能不公平的伤害了一个当事人的合法权利，这个时候法律就会禁止去查明真相。查明真相并不总是好事，有时候可能坏事。新婚姻法公布之后，有这一个案件：一个丈夫怀疑他太太对他不忠，和别人通奸。依据是他有两个女儿，大的12岁，小的7岁，大女儿非常像他，一看就是他的孩子，小女儿怎么看怎么不像他，更让他闹心的是像某人，某个熟悉的人。于是就怀疑他太太和别人通奸生下小女儿。太太说离就离吧，丈夫说按新婚姻法你有过错，你对婚姻不忠而有过错，因此家庭财产，你应不分或者少分。关于财产分割达不成一致诉到法院。丈夫受多年教条主义地理解实事求是的影响，要求实事求是查明真相，搞亲子鉴定。那能不能搞亲子鉴定？这么重要的问题我们的婚姻法没规定，至少也应规定个原则吧？早在200年前的法国民法典就给解决类似的争议留下足够的考虑，那时没有亲子鉴定，但规定了一个法律推定，即婚姻关系存续期间妻所生的子女推定为夫所生的子女，这条法律推定也是原则上不许证伪的。只有特殊情况下才允许证伪，不管他在客观上是不是你的孩子，反正他就是你的孩子。新婚姻法一出来，中华大地上响起一片捉奸声，我怎么看怎么不像现代文明。立法者也不能追求让人民什么都满意，为啥，老百姓有好多逾越的要求你都让他满意了，这社会就不能进步了。

　　以上是法律思维的第一条基本规则，合法性优先于客观性。下面我们讨论第二条基本规则，程序公正优先于实体公正。程序公正与实体公正都是合法性的一个部分，程序公正即程序合法，实体公正即实体合法。当然这有个前提，你得假定你的程序法和实体法都是制定的良好得法律。用亚理士多德得话说：什么叫法治，法律得到普遍遵守，同时法律本身又是制定良好的。假如你的法律制定本身就不公正，这个问题就没法讨论了。我们现在只能假定我们的程序法很公正。实体法也很合理公正。这种情况下就会出现一个问题：在审判过程当中，程序法有程序法的标准和要求，实体法有实体法的标准和要求，那么这两种合法性发生矛盾了，该么办？法律思维是合法性的思考，但合法性或法律逻辑并不是单一的，程序法有程序法的逻辑，实体法有实体法的逻辑，这两种逻辑发生矛盾了怎么办？这又类似于刚才我们讨论的合法性和客观性的关系。程序法和实体法能统一起来，把案件既做到程序合法，又做到实体合法，是偶然的，要靠我们的努力和各种因素的帮忙才能实现。但作为一个司法制度， 从宏观上说必然会有一些案件，出现两种合法性之间的矛盾，换句话说，程序法的标准和要求与实体法的标准和要求发生矛盾，那怎么办？这时候按照法律思维就是程序公正优先于实体公正，宁肯让你的判决实体上不公正也不能让你的判决程序上不公正。

　　目前关于程序公正于实体公正的关系国内有三种观点：第一种观点叫实体公正优先说，即认为两者真发生不可得兼的矛盾时，应当牺牲程序保实体。这种观点实际上是人治主义思维方式的表现，包青天办案的特点就是这样，这种观点目前占主体地位。在法院系统内，恐怕有相当多的领导和法官是主张实体公正优先说的。在法院外部的大众中和领导干部阶层中实体公正优先说更占主导地位，因为几千年搞人治的传统就是这样的。第二种观点就是程序公正优先说。这是法治主义的一个必然的表现，但目前不占主导地位，不过在法院内部的影响已经越来越大了。这里当然有个优先到什么程度的问题。实体公正优先说很少人主张实体公正绝对优先，程序公正优先说也没有人主张程序绝对优先，而是相对优先。我个人主张以程序公正优先为原则，以实体公正优先为例外。还有第三种观点，叫并重说，即实体公正和程序公正并重，都应当实现，不应当认为的区分谁更重要，谁更不重要。并重说对不对呢？肯定不对！错不错呢？肯定不错！有这种观点吗，既不对也不错？有啊，废话就是既不对也不错！ 就像过去农村的接生婆在最后无计可施时，问丈夫。保大人还是保孩子？丈夫说：并重！这不是废话是什么？能并重谁不知到并重啊！ 用西方现代分析哲学的话，这种话和理论连错误都够不上，那不是废话是什么？故此种观点不值得讨论。两者不矛盾时，当然要并重，这时还区分谁重要谁不重要， 那是别有用心。而发生矛盾时再说并重确实没意义，可供讨论的只能是两种选择，或者实体公正优先或者程序公正优先，当然优先到什么程度，这可以讨论。是以实体公正优先为原则还是以程序公正为原则？我个人认为，在法治社会，应该以程序公正优先为原则，在特殊情况下，也允许牺牲一下程序公正，以挽救实体公正。

　　为什么法治社会会要求程序公正优先呢？这有点违反人们的常识。好多人提出疑问，程序是为了啥啊？程序公正不是为了更好的实现实体公正么？把实体公正给扔了不就是把目的给扔了，留个手段有什么用啊？好多人这样提问题。这是常识，但实践证明，常识往往是不可靠的。科学的进步就在于经常地突破常识。，爱因斯坦地相对论，哥白尼的日心说明显地违反常识啊。许多常识经过理性地分析会发现是错的。为什么程序公正应该被排在更高的位阶？这个问题太复杂，一时半会儿说不清楚。我们时间有限，这里就通过一个案例来分析一下，以期能在短时间把最基本的道理说清楚。这是一个行政案件，就是发生在90年中期的四川省加绛县的打假案。四川省加绛县有一家企业假冒伪劣，当时正是全民族对假冒伪劣人人喊打的时候，该企业冒天下之大不韪搞假冒伪劣，非法使用他人商标。当地的技术监督局接到群众举报就去打假。到那儿一查，抓个现行，真是非法使用他人商标，证据确凿。按实体法的标准，该不该打啊？该打你打吧，就把该企业给打了，作了既不畸轻也不畸重的处罚，完全符合实体法的要求和标准。但打完假之后，造假者把他告上法庭，理由就是程序问题。按照我国当时及现行的法律规定，商标侵权的处罚权由工商部门处理，技术监督局无权处罚。这是一个越权的处罚，违反程序。当然按照行政法的一种理论，越权处罚属于行政实体行为不是程序。但按照整个法律大理论这肯定是个程序问题。诉到法院后，合议庭经过合议认为应当判政府败诉。还没判呢，县人大就对法院实行个案监督，据说把院长叫去像开批斗会一样，质问院长， 程序不是为实体服务的么？实体上对不对啊？造没造假啊？造假啊！ 该不该打？该打！按实体法的标准打得重不重？不重！那你们怎么想判打假者败诉呢？你们的立场站哪儿去了，他是造假者，你们和造假者站在一起？！你看看人大的那种质问，你会发现这是一个典型的道德思维。人大把这个问题当成道德问题了，她问你的立场站哪儿去了，造假者是坏蛋，打假者是好人，现在呢，你的立场站哪儿去了？ 这是道德思维，道德思维首先分好人和坏人。现代法治社会不能这样考虑问题，按法治的要求，雷锋和周扒皮在法律上没区别的。法律面前人人平等嘛！同样的行为同样的对待。马克思说过，在法律上我是不存在的，存在的只是我的行为。意思就是说不管我是当官的还是老百姓，好人还是坏人，我的行为合法就保护，不合法就取缔。这就叫法律面前人人平等！为什么中国法律思维不能完全发挥作用呢？连法律面前人人平等这个原则真正接受的人都没有多少！一到关键时刻，人大都先分好人和坏人，好人在法律面前才人人平等，坏人就不和他平等。那是革命思维。法院院长不能跟人大对抗，但觉得按人大的意见办不合适，就逐级请示上级法院，一直请示到最高法院，最高法做了个批复，按这个批复越权处罚应该无效，这就应该判政府败诉。这个批复发下去后，发生了一个戏剧性的变化，焦点访谈介入了并作了一个倾向性的报告和评论，题目为“打假者居然走上被告席”，同样抓住实体问题不放。这样一来，最高院的有关负责同志就把这个批复撤回来了。后来媒体的人总结，认为媒体主张的是社会正义，法院主张的是法律正义，法律正义是为社会正义服务的。这是不合逻辑的。社会正义首先是社会基本制度的正义。基本制度正义都不存在的话，社会正义如果存在也只能在夹缝中徘徊。而制度正义首先存在于法律制度的正义。因此人大与媒体主张的正义实际上是一种丛林正义，梁山好汉式的正义，与司法正义这种实现社会正义的方式格格不入，不受任何程序的限制。实际上是一种革命的思维。这种做法走到极端既不是搞法治也不是搞人治，而是乱治！司法公正是一种不完美的公正，是一种有限的公正，即以程序正义为前提来追求实体正义。许多人要求实体正义高于程序正义主要是没走出两个误区：一是程序是为实体服务的，因此就应当服从实体。其错误在于把服务等同于服从。我们的政府都是为群众服务的，那在发生意见不一时，我们的政府就得服从群众？这岂不是群众专政？回到文化大革命。其实政府为群众服务，但绝大多数情况下，群众得服从政府，服从政府的管理。所以实体法与程序法的关系，非常类似于群众与政府的关系。程序公正具有一种管理的功能，是管理实体正义的，实体正义要服从管理。第二个误区是，好多人认为在实体公正与程序公正之间仅仅存在一种服务与被服务的关系。实际上，程序公正至少还有个价值，那就是吸收不满。有些人可能对判决实体不满，但只要判决是通过公正的程序作出的，就可以吸收不满。其实程序与实体之间有个重要的关系是限制与被限制的关系，限制实体公正走向极端。不能错误的认为我的判决实体上越公正越好，实体公正是有条件。程序公正就是通过限制以丛林正义的方式去实现实体正义。不能为了实现实体正义而不惜毁灭世界！当然，我们这里谈的优先规则都是一般而言，都有例外。比如米兰达警告是典型的程序正义优先的例子，但当与公共安全发生冲突时，可以例外，这是有判例支持的。

　　第三条规则是形式合理性优先于实质合理性。形式合理性与实质合理性的概念只能意会，没法下定义。因为是非定义性概念，如同时间一样，只能理解不能定义。那怎么理解呢？举个例子来理解吧，这印证了人类的理性是有限的。韦伯曾解释，形式合理性的特点是可以计量的合理性，其最典型的代表是数学和几何学，可以精确的计算和推理。实质合理性则是靠道德直觉来判断的合理性。形式合理性其实就是合法理，能推导出来。实质合理性就是合常理，很多不能推导，只能靠直觉。在司法领域合法理应优先于合常理，在立法领域则相反。首先应制定一个正义的法律，把群众的常理转化为可以计量的法理，到了司法领域只能严格适用法理。

　　第四条规则， 普遍正义优先于个案正义，法律是普遍的规则，但个案则是千差万别的。个案正义是从当事人角度来看，就事论事，普遍正义是站在一个普遍性的高度来看问题的。简单的说，普遍正义就是类似案件类似处理，同样行为同样对待的正义。两者发生矛盾时，应该让普遍正义优先于个体正义，因为这样法院才有公信力，才能即使判得让当事人不满意，社会依然秩序井然。当然这是理想状态而言，在美国也不能完全做到，亿万富翁的事与流浪汉的事在法律上能完全一样？但能大致做到。我们能不能大致做到不同的人有不同的判断。我们的法院面临的尴尬事即不能让老百姓满意，又不能让老百姓信任！

　　第五条规则，是理由优先于结论。司法的重点是找理由而不是找结论。当然其条件是法官的职业化程度非常高而且是在一般案件中。如果是疑难案件会不一样。疑案案件的思维方式类似做数学题，非疑难案件的思维方式类似做几何题， 做数学题的特点是思维过程没结束，不知到结论是什么，做几何体则思维过程没结束之前就知道结论是什么，你找出理由来论证，选择最有说服力的理由来论证。做法官必须有反思的能力， 能对思考进行怀疑性思考，随时准备放弃自己的观点，不能像检察官，律师那样的攻击，防御思维。法官不要忠于结论，而要忠于理由。

　　最后一条规则要讲一下，法律思维的逻辑线索，这应该是法律思维中最重要的规则。即法律思维必须以权利义务分析做为思考问题的基本逻辑线索，换句话说，权利义务分析应该是一条贯串始终的红线。什么时候离开这条线索去考虑问题，你就可能作出一个不正确的判决。可以说，法律思维就是权利义务分析。法律问题就是权利义务问题，合法性思考就是通过权利义务的分析对各种行为，利益，请求，期待做出合法性评价。在权利义务分析时有一些思维陷阱必须避开，否则容易缺乏合法性，这里的合法性是指按照法律的逻辑推导不出来。有四个最常见的陷阱，应举例子才能说清，这里只能简单说说。第一种是把道德上的权利义务与法律上的权利义务混为一谈，即逻辑混淆的陷阱。不能把道德问题和法律问题混为一谈。许多中国法官道德情怀过于强烈，甚至认为判决越符合道德越好，这是人治时代的思维，不是现代法治思维的标准。法治意味着任何人都不被强迫去做法律没要求的事，不管道德上怎么要求。法官不能要求当事人去做法律没要求的事，否则比法还大。法官要讲道德，但是有限制的，过分就不好，有限就是在合法性范围内讲道德。第二种错误是把法律上不同的权利义务混为一谈。法律的逻辑不是单线条的，实体法有实体法的逻辑，程序法有程序法的逻辑，公法有公法的逻辑，私法有私法的逻辑。这类错误是一种逻辑错位的陷阱。第三种错误是在权利义务不确定的情况下急于寻求法律结论。客观事实不确定不影响下结论，但权利义务不确定就不能下结论了。法律思维的线索就是权利义务分析，线索要是中断了，就不能前进了，否则就掉进陷阱了。第四种错误是，在遗漏了某项相关权利义务的情况下，过早进行法律推理。法官首先检索当事人的各项权利义务后再进行推理，不要没弄清各项权利义务的情况下就急于推理。第四种陷阱就叫逻辑理由偏颇的陷阱。

　　以上就是法律思维的六条规则。归根到底一下午就是说一件事，即什么是合法性思考，或合法性思考意味着什么。我觉得至少合法性思考至少意味着要遵守这六条规则。最后我想再次强调我的观点不一定成熟，同时即使他是正确的观点也不意味着它在如何情况下都可以不折不扣的遵循。

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