ＷＴＯ争端解决中的可诉性问题释微(1)(2)
2016-07-09 01:08
导读：对立法行为本身的可诉性，GATT1947没有规定，实践中GATT专家组区别强制性立法与裁量性立法而确认其可诉性（为行文之便，本文姑且将之简称为“二分法”
对立法行为本身的可诉性，GATT1947没有规定，实践中GATT专家组区别强制性立法与裁量性立法而确认其可诉性（为行文之便，本文姑且将之简称为“二分法”）。《马拉喀什建立世界贸易组织的协定》（以下简称《WTO协定》）在条文规定上有一定进步（第16.4条），另外，WTO的专家组起初也采用“二分法”，但后来有重大发展，确立了逐案分析立法行为可诉性的原则，从而使得裁量性立法也有可能被裁定为违反WTO义务。以下分别详论。
1.GATT的“二分法”
GATT的专家组将立法分为“强制性立法”（mandatory law）与“裁量性立法”（授权性立法）（discretionary law）两大类，前者是指要求或命令行政机关必须从事某种行为的立法，行政机关自身没有选择的余地。这里所谓没有选择的余地，是针对特定事实而言的，行政机关在正常实施法律的情况下只有一种选择而不是两种或多种（甚至可能相反的）选择时，这一法律才构成强制性法律。如果立法只是授权行政机关在一定范围内自由裁量是否采取某种措施（即便针对的是同一特定事实），则这一法律属于裁量性立法。
GATT争端解决实践确立了这样的一般原则，即强制性立法本身是可诉的，不论是否实际实施；而裁量性立法本身则不具可诉性。
在“美国——对石油和某些进口物品的税收案”（以下简称“美国——石油税案”）中，专家组指出，GATT第11条（取消数量限制）和第3条（国民待遇）的目的“不仅保护现有贸易，而且为计划将来的贸易创设所需的预见性。对于这种与GATT不符的现存立法，如果要等实施该立法的行政行为被实际适用于贸易后才能被缔约方挑战，将不会达到这一目的。规定配额的规章存在本身，即便尚未限制某一具体的进口，也会被认为违反了GATT第11.1条；同样，规定国内税的强制性立法本身，即便并未适用于任何具体的进口产品，也应认为落入了第3.2条第一句话的范围。” ［5］而在本案中，美国于1986年制定的关于对进口石油和某些进口
化学品征收货物税的《附加基金税法》规定，进口商应提供关于应税化学品数据的足够信息，以使税务部门能够确定征收征税数额，否则应征收5％的从价惩罚税，或由财政部长规定另外一个税率，其数额等于该物品以最常用方法生产时应征的金额。对于该惩罚性税率，专家组指出：“……由于该法案使税务部门有可能通过颁布规章而避免征收该税的要求，所以存在惩罚性税率规定本身并未构成违反总协定项下美国承担的义务。” ［6］
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在“欧共体——零部件进口管理条例案”（以下简称“欧共体——零部件案”）中，日本针对欧共体反倾销法律中的反规避规定提出，欧共体根据该规定采取的措施以及该规定本身都违反了欧共体在GATT项下的义务，因此请求专家组向缔约方全体建议，要求欧共体不仅取消根据该规定采取的措施而且废止该规定本身。对此，专家组指出：
“该反规避规定并未授权欧共体委员会和理事会必须实行税收或其他措施；它只是授权委员会和理事会可以采取某些措施……鉴于上述情况，专家组认为欧共体反倾销法规中存在反规避规定本身并未与总协定项下欧共体的义务不一致。尽管从总协定的总体目标来看，欧共体如撤销反规避的规定是可取的，但只要欧共体停止对各缔约方实施该条款，它就履行了其在总协定下的义务。”［7］
这种“二分法”在此后“泰国——对香烟的进口限制和国内税案”专家组报告、“美国——对金枪鱼进口的限制案”的1991年专家组报告（未通过）和关于“美国——影响烟草的进口、国内销售和使用的措施案”的1994年专家组报告等争端解决报告中得到肯定和重申。可见，这种“二分法”在GATT期间保持了一致性和延续性。
2.WTO期间的“逐案确定法”
与GATT不同的是，WTO协议明确规定了立法行为的可诉性。《WTO协定》第16.4条规定：“每一成员应确保其法律、法规和行政程序与所附各协议规定的义务相一致。”这一规定并未区分强制性立法与裁量性立法，似乎暗示二者均具有可诉性，但实践中专家组和上诉机构并未直接作这种解释。
