ＷＴＯ争端解决中的可诉性问题释微(1)(3)
2016-07-09 01:08
导读：WTO初期，专家组和上诉机构继续沿用GATT的“二分法”。如在“欧共体——香蕉案Ⅲ”中，上诉机构确认GATT中发展起来的这种两分法仍可适用于WTO争端［
WTO初期，专家组和上诉机构继续沿用GATT的“二分法”。如在“欧共体——香蕉案Ⅲ”中，上诉机构确认GATT中发展起来的这种两分法仍可适用于WTO争端［8］。又如在“阿根廷——影响鞋、纺织品、
服装和其他物品进口措施”案中，专家组运用“二分法”判定，缔约方之间的竞争关系已被阿根廷的这种行为单方面地改变了，因为阿根廷的强制性措施明显地具有违反《关贸总协定》第2条约束税率的潜在可能性，并因此损害了WTO体制的安全性和可预见性［9］。
但在“美国——301条款案”中，专家组采用了与GATT的“二分法”有截然不同的做法，详述如下。
《1974年美国贸易法》第301节－310节（习惯上统称“301条款”）是美国外贸法中的单边报复制度，其中第304节授权美国贸易代表（USTR）在发起调查后18个月期限内，即便是在DSU争端解决程序终结前，针对外国的法律、政策或做法是否否定了美国的权利或对美国贸易造成负担等作出判定。第305节和306节则规定了可以依据304节的判定采取进一步措施。欧共体指控这些规定违反WTO的DSU第23条。
该案专家组首先在回顾GATT和WTO有关判例的基础上肯定立法措施本身也会违反GATT/WTO义务，并且认为《WTO协定》第16.4条已明确确认立法措施本身具有可诉性。专家组还认为，除此而外，对于DSU第23条义务的性质也决定了立法措施本身就可能违反该条义务，因为该条要求成员解决争端时只能诉诸DSU规定的多边程序，而且这一义务与立法是否实际实施没有关系［10］。
作为被诉方的美国援引GATT的“二分法”，强烈主张，第304节并非强制性法律，它并没有“命令”USTR必须做违反DSU第23条义务的事情，因而并不违反第23条［11］。而欧共体则主张，虽不“命令”(mandate)行政机关违反WTO协议，但“允许”(allow)违反WTO协议的立法会（could violate）违反WTO义务；304节就是具有这种特点的立法［11］52。
中国大学排名 对此分歧，专家组指出：“我们相信，解决双方在抽象地认为哪种类型的立法会违反WTO义务这一问题上的分歧，与提交给我们的此类案件的解决，并无密切联系。在我们看来，解决此类案件的适当方法是，仔细审查相关WTO义务的性质，并根据审查结果评估争讼措施。这样，问题就成为，在正确解释所涉WTO具体义务的情况下，是只有强制性国内立法是被禁止的，还是裁量性国内立法也被禁止。我们不接受这样的法律逻辑，即存在一种涵盖所有国内立法的快捷、硬性的规则。……第304节是否违反了［DSU］第23条首要地取决于第23条所包含的准确的义务。”［11］53
专家组经对所涉的DSU第23条进行审查后认为，该条可禁止有一定裁量性因素的立法，因而立法中含有裁量性这一事实在效果上可排除与WTO的一致性［11］54。即专家组不是以争讼所涉及立法本身的性质为基础而是以第23条义务的内涵为基础确认“301条款”违反义务。
人们可能会问，既然所涉立法尚未具体实施，亦即尚没有实际产生具体的歧视，那么究竟是什么构成了对义务的违反呢？专家组指出，对私人的间接影响是主要原因之一。在仅涉及国家间关系的条约中，国家责任仅在实际发生违反时才产生。相反，在其利益部分依赖于私人经营者活动的条约中，仅仅立法存在本身就可能对私人经济活动产生感觉得到的“冷冻效果”（chilling effect）［11］81。由于这种“冷冻效果”的存在，私人会通过改变其贸易方式，如购买国内产品代替进口产品，以避免立法中宣布的可能税收甚或仅仅是歧视性危险。这种真实存在的危险或威胁，被发现影响进口产品和国内产品间的相对竞争关系，因为其本身即带来进口产品向国内产品消费的转移［10］84。
这里的“冷冻效果”论可谓一语中的，点出了WTO成员立法行为本身具有可诉性的要义，也凸显了多边贸易体制保护竞争关系的特点。由于认识到这种特点的存在，本案专家组改变了以往的“二分法”，认定裁量性立法并不当然不具可诉性。至于某一具体立法是否违反了WTO的某项具体规则，则要根据具体情况加以分析。这是一个重大转变，一方面，它适应了WTO义务性质多样化的特征，另一方面，它符合多边贸易体制保护跨国竞争关系这一根本要求，因为有些裁量性立法同样能够产生“冷冻效果”。当然，“冷冻效果”有个度的问题，是否达到违反WTO义务的程度，则要根据争端的具体情况作出判断。尽管本案专家组反复强调，其裁决并不是要全面推翻以前GATT/WTO关于强制性立法与裁量性立法的法理，但显然变革重于延续，至少被诉方不能仅依据其相关立法属于裁量性立法作为抗辩理由。
