一物二卖的救济与防范(2)

　　上述四种所有权变动模式，除了债权意思主义的立法模式外，要达到所有权变动的后果，无一不需要两个以上的环节，最为繁琐者为物权形式主义的立法模式。在此三种立法模式下，当事人买卖不动产的意思表示一致，即便是双方均履行了给付义务，所有权仍在转让人的手中，原所有权人仍未丧失所有权，他将标的物再度转让他人，买卖合同无任何瑕疵，二次买卖有效成立。债权意思主义的立法模式，债权契约成立与物权变动同时完成，在债权契约成立与所有权变动之间没有时间差，二次买卖似乎不可能产生。但是，采债权意思主义的法国以及受法国法的理论影响甚深的日本又有例外的判例和解释：（1）以特定物为标的物的买卖，当事人如果特别约定保留所有权至将来某一时刻，或某一条件成就，待将来某一时刻到来或某一条件成就之前买卖合同虽成立，所有权并未发生转移。（2）以特定物为标的物的买卖，在为第三人利益而订立契约场合，在第三人受益的意思表示做成之前，买卖合同虽成立，但所有权并不发生转移。（3）买卖合同中当事人约定，于买方支付价金或于变更登记手续时所有权发生转移，从当事人的意思。（4）在以非特定物为标的物场合，该非特定物特定之前，买卖合同成立，所有权不发生转移。（5）在以将来物为标的物的买卖场合，在将来物变成现存物之前，买卖契约成立，所有权并未发生变动。（6）依据交易习惯，特定物买卖之际，通过发行货物兑换证替付而发送货物，于因买受人支付价金而领取物品之前，合同虽成立，所有权并不发生转移。〔6〕上述当事人特约或交易习惯之例外为日本民法典实施以后诸种判例所采，在很大程度上贯彻了法国法理论。虽有学说对判例的主张进行批判，但“末弘严太郎、我妻荣、柚木馨、金山正信大抵是其有力的支持者”。〔7〕在如上诸种场合，买卖契约的成立与所有权变动是在两个时间内完成的。在买卖契约成立之后，所有权变动之前，出卖人所作的任何处分均为有权处分，次买受人无论主观是否恶意，都不会影响契约的性质及效力。二次买卖的成立无任何障碍。

　　即便在没有当事人特约或交易习惯的例外、契约成立与所有权变动同时完成时，在日本的理论界及司法界，仍认为二次买卖是成立的。只是主张的理由不同而已。半田正夫教授认为，“要对有关不动产二重买卖的各种原则在法律上作出理论性结论，恐怕只有一个解释方法，那就是第二受让人丙根据对实际上无权利的甲的登记的信赖原始取得了所有权”。〔8〕登记公信力的主张者则认为，因为不动产物权的登记具有公信力，转让人与受让人意思表示一致，所有权便转移给买受人，但转让人仍为登记的名义人。不论真正的所有权人与登记的名义人是否一致，第二受让人可以根据登记的公信力，原始取得对不动产的所有权。〔9〕铃木禄弥教授对公信力主张者的观点持有否定意见，认为说明二重买卖成立的可能性，并非只靠公信力说不可。他认为，二重买卖中，先买受人未经登记，尽管交付了价金，但受让的是一种不具有排他效力的不完全的所有权，其地位及待遇与尚未取得登记的后买受人相同。相互之间均不得主张自己的