略论农村土地承包经营权制度的得失及完善(2)
2016-07-29 01:14
导读：第二，杨文认为，传统民法中的永佃权与地上权之间的分工标准在于是否在土地上添附不动产（10），这实质上是一种曲解。永佃权与地上权之间的分工标
第二，杨文认为，传统民法中的永佃权与地上权之间的分工标准在于是否在土地上添附不动产（10），这实质上是一种曲解。永佃权与地上权之间的分工标准，从它们产生伊始，就存在于使用目的和土地使用方式的不同。永佃权制度正式产生于古罗马帝国时期，用于调整国家把土地永久性租给私人耕种而发生的法律关系；地上权制度的产生要早于永佃权制度，始于古罗马共和国时期，用于调整国家把公有土地或私人把自己有权使用的土地租借给市民供建筑使用而发生的法律关系（11）。《日本民法典》第270条和第265条更是明确规定：永佃权是以在他人土地之上耕种或牧畜为目的，土地使用方式为种植、放牧等；地上权是以在他人土地之上构造建筑物、工
作物或种植竹木为目的，其土地使用方式莫过于在地上进行建筑或种植。这表明农业经营乃是永佃权的特质之一，而建筑等非农业经营则是地上权的特质。虽然，永佃权与地上权中都有关于竹木种植的内容，这很容易让人混淆永佃权与地上权的界限。德国民法典第1012条关于地上权定义的规定中，为了避免这种混淆，还特意从地上权的概念中除去了“竹木”种植的内容（12）。笔者认为，二者中“竹木种植”的内容虽然相近，但还是能从本质上加以区分的。前者中的竹木必须为农业经营目的而种植；而后者中的竹木种植本旨不具农业经营之目的，如为了园林艺术或绿化环境而种植竹木等。这种种植多限于建筑物或工作物周围的基地范围之内，数量相当有限，可不视其为农业经营。台湾学者谢在全先生对此也有类似论述（13
