判断行为的社会危害性时不应考虑主观要素(1)(2)
2016-09-07 01:00
导读：但是，进入20世纪以后，德国有一些学者提出，主观要素对行为违法性的认定具有影响。⑦ 最初提出这一点的是费希尔（H.A.Fischer），但他只是将其作为民
但是，进入20世纪以后，德国有一些学者提出，主观要素对行为违法性的认定具有影响。⑦ 最初提出这一点的是费希尔（H.A.Fischer），但他只是将其作为民法上的问题看待，而没有在刑法上加以展开。黑格勒（Augst Hegler）在1915年所发表的题为《犯罪的标志》的论文中，从刑法的角度对这个问题进行了研究。本来，德、日等国的刑法是严格地遵循责任原则，讲求主、客观要素之间的一一对应关系的，即有什么样的客观要素，就一定规定有相应的主观要素，如就故意杀人罪而言，其构成要件是“故意杀人”，因此，成立本罪就必须具有“非法剥夺他人生命”的客观要素和对“非法剥夺他人生命具有认识”的主观要素。行为人的主观认识与非法剥夺他人生命的客观事实之间相互对应，只不过前者被作为责任要素，而后者被作为违法要素而已。但是，黑格勒认为，在刑法规定当中，存在一种不符合上述责任原则要求的主观要素，这就是所谓“超过的内心倾向（uberschiebende Innentendenz）”。他认为，德国刑法中所规定的，作为盗窃罪的主观要件的“非法占有目的”，就是其适例。与成立故意必须有与故意内容相对应的客观要素不同，成立盗窃罪不一定要有与“非法占有目的”相对应的“非法占有事实”（取得他人财产所有权的事实）。由于这种不要求具有与其相对应的客观事实的主观要素不能被归类到责任要素之中，因此，只能将其看作制约侵害法益行为的所谓“主观违法要素（subjektive Rechtswidrigkeitselemente）”。M.E.迈耶也认为，正如老师对学生实施的惩戒行为，以教育学生本人为目的而进行时合法，而以对学生家长进行报复为目的而实施时则非法一样，有时行为的违法性完全取决于行为人的内心要素，即主张存在主观违法要素。迈兹格在1924年发表了题为《论主观的不法要素》的论文，1926年又发表了《论刑法上的构成要件的意义》。在这些论文当中，他将主观违法要素看作主观的构成要件，并且将构成要件与违法性联系在一起，提出了使用不法（Unrecht）概念的新构成要件论。另外，他把包含有主观违法要素的犯罪分为表现犯、倾向犯、目的犯三种。现在，主观违法要素的概念在德国刑法学中被广泛承认。⑧
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在日本，佐伯千仞于1933年发表了题为《构成要件论序论》的论文，1937年又发表了题为《论主观的违法要素》的论文。在这些论文中，他承认包含有主观违法要素⑨ 的犯罪即表现犯、倾向犯、目的犯，并对日本刑法中的具体犯罪进行了分析。⑩ 佐伯千仞的这种见解，对日本的学说具有强烈影响， 承认主观违法要素的立场最终成为一般认识。几乎是在同一时期，日本另一著名学者龙川幸辰在1938年出版的《犯罪论序说》中也承认主观违法要素，但在第二次世界大战之后，他改变了主意，否认主观违法要素的存在。(11)
第二次世界大战后，在日本刑法学中，随着目的行为论的兴起，强调违法性的本质在于“违反社会伦理规范的法益侵害”的二元行为无价值论认为，在社会危害性即违法性的判断上，不仅要考虑侵害或者威胁法益的“行为结果”，还要考虑以行为种类、方法、行为人的主观目的等为内容的“行为样态”，从社会伦理秩序的要求出发，看其是否符合社会一般观念即是否具有社会相当性，若符合社会一般观念，即便行为客观上产生了侵害法益的结果，也仍然不能认定其违法。这样，行为偏离社会相当性即背离社会一般人的看法就成为违法性的核心。在这种观念之下，不仅“目的犯中的特定主观目的”、“倾向犯中的一定内心倾向”、“表现犯中的心理过程”是影响违法性的主观要素，而且一切犯罪的主观要素即故意，过失，也都成为违法评价的判断资料。在这种背景之下，广泛认可主观违法要素的见解变得有力，并且在一段时间内，成为日本刑法学界的通说。(12)
二、对主观违法要素的批判
在主观违法要素论兴起的同时，对它的批判也连绵不断。德国学者贝林格就认为，所谓违法，就是违反规范，即没有实施法规范所要求的行为。对违法概念应当客观地理解，它与行为人的责任无关。行为客观上符合刑法规范的定型的时候，就具有构成要件符合性；行为与客观的法秩序相冲突，就具有违法性；行为人主观上具有故意、过失的心理状态的时候，就具有有责性。换言之，所有的主观要素都是责任要素，不应当与违法性的问题放在一起考虑。(13) 龙川幸辰也说：“表现犯、倾向犯、目的犯的主观要素，均与行为的动机相关，因此，将其看作为决定责任轻重的标准之一的理解是正确的，没有必要认可主观违法要素。”(14)
