判断行为的社会危害性时不应考虑主观要素(1)(3)
2016-09-07 01:00
导读：近年来，在日本，随着结果无价值论的兴起，否定或者限制主观违法要素的倾向更加明显，很多学者认为应当全盘否定主观违法要素。如前田雅英教授认为
近年来，在日本，随着结果无价值论的兴起，否定或者限制主观违法要素的倾向更加明显，很多学者认为应当全盘否定主观违法要素。如前田雅英教授认为：“采用以法益来说明违法性的立场的前提是，‘思想或者内心的卑劣不应当成为刑罚的对象’的价值判断。如此说来，内心问题，不应当是违法评价的对象。由于认为行为人的主观不会导致行为的客观的法益侵害性发生变化的观点更加自然，所以应当将主观方面从违法性的判断对象中排除出去。”(15) 同样，曾根威彦教授也主张：“如果以保证违法判断的客观性，将违法和责任严格区分开来的结果无价值论的立场为前提，就应当坚持本来意义上的传统的客观违法论，即便承认主观违法要素的存在，它也应当只限于能够还原为法益侵害的极为例外的场合”，(16) 否认超出法益侵害之外独立存在的主观违法要素。还有一些学者虽然承认主观违法要素的存在，但主张对其范围应当尽量加以限制。如平野龙一教授认为：“即便说主观违法要素能够存在，但这绝对不是一件好事情。因为，主观违法要素的确定自身就很危险，而且还会导致法律干涉内心的结果……因此，在立法论和解释论上，最好不要根据主观要素，而仅仅根据客观要素来划定犯罪的成立范围。”(17) 同样，山口厚教授也认为：“违法性的本质是侵害或者威胁法益，由于法益是否被侵害与行为人的意思无关，因此，主观违法要素基本上不能认可，只有在作为构成要件要素的结果是侵害法益的危险的场合，才可以例外地说，行为人的行为意思（不是单纯的对事实的认识），通过对法益侵害的有无以及程度产生影响而成为违法要素。”(18)
对主观违法要素的批判，主要是基于以下担心：它可能使近代刑法学所确立的“违法判断是客观的，责任判断是主观的”的基本原理毁于一旦。详言之，一旦承认存在对法益侵害具有影响的主观要素，在违法性的判断上，必须考虑主观要素，那么，就违法观而言，会发生侵害法益这种“物的违法观”向违反社会伦理秩序这种“人的违法观”的演变，结果在违法性的认定上，导致结果无价值论向行为无价值论转换。(19) 对此，肯定主观违法要素的学者持否定态度。他们认为，既然行为是行为人主观意思支配下的外部身体活动，具有主、客观合一的整体构造，那么，在“违法评价对象”当中，当然要包含主、客观两方面的因素；至于说坚持“违法的客观性”，实际上只要坚持“违法评价的基准”是客观的就可以了，这样，依然可以维持近代刑法学所坚持的客观违法论。这种见解，被称为“修正的客观违法论”。(20)
（转载自中国科教评价网http://www.nseac.com）
但是，上述所谓“修正的客观违法论”是经不起推敲的。因为“修正的客观违法论”所说的违法客观性，不是指违法判断对象的客观性，而是指违法判断基准的客观性。这意味着在进行违法判断的时候，必须将各个人的具体情况列入违法判断的对象之内，不仅行为对法益的侵害和威胁应当加以考虑，连行为人的年龄、责任能力、故意、过失、目的、动机等也必须考虑在内。如同样是造成他人死亡的行为，完全可能因为行为人的不同身份或者不同心境，在该行为是否侵害法益即是否违法的问题上，得出截然不同的结论。行为人如果对结果持希望或者放任的心理态度，人们就会说这种行为的社会危害性较大，违法性程度较高；而如果对杀人结果持疏忽大意或者过于自信的心理态度，就会说这种行为的社会危害性较小，违法性程度较低。但实际上，这两种行为在造成他人生命被剥夺的实害结果上并没有任何差别。其差别仅仅在于，行为人对所发生的结果所持的主观态度不同而已，但这种主观心理态度是行为人主观责任上的问题，而不是客观结果上的问题。如此说来，根据这种“修正的客观违法论”所得出的结论，与主张“违法性只和具有责任能力的人的行为有关，违法的问题实际上就是责任问题，二者之间没有什么区别”的“主观违法论”见解之间，没有什么区别。因此，批判意见认为，“修正的客观违法论”与“主观违法论”之间只有一纸之隔。(21)共3页: 1 [2] [3] 下一页 论文出处(作者):
