论物权法草案总则编的合理构造(1)(2)
2016-09-08 01:09
导读：学理性大总则虽然不会被立法者完全照搬到物权法总则章（编）中,但学说与判例一般认为,物权法总则尽管不能完全在其“总则章”中找到,但可以在其它章
学理性大总则虽然不会被立法者完全照搬到物权法总则章（编）中,但学说与判例一般认为,物权法总则尽管不能完全在其“总则章”中找到,但可以在其它章节中被发现,或可借助于法解释的手段被构造出来。换言之,作为物权法精髓的总则并非只有“显”身于枝节复杂的物权法条文中才可发挥其“领袖”作用,根据特定物权法的“语境”,其完全可以隐而不显,像德国、瑞士民法根本不明文规定物权法的原则那样。
由上观之,草案之总则编几乎为学理的照搬,除了“物权的消灭”外,其几乎将物权法教科书所能罗列的“物权法总则”一网打尽。相对于德国、日本及台湾地区的学理性及立法性物权法总则而言,其甚至对物权的调整对象、物权的概念、不动产登记规则都作了具体规定。以总则的功能与逻辑结构分析,草案总则编的合理性在以下方面值得讨论。
二、不动产登记规则:总则的功能之累
汇总是总则的首要功能,该功能决定了其内容构成。根据法政策的要求,总则同时也具有减负效应,通过总则性规则,法律顺利实现“减肥”的目的。因此,从立法上看,将非一般性规则纳入“总则”,会使总则承受过分之累；将一般性规则排斥在“总则”之外,会弱化总则的效用。不动产登记制度是物权法（确切地说应是不动产法）的重要组成部分,但这是否意味着,不动产登记制度是物权法典,甚至是物权法典之总则编的必备内容？ 草案对之予以肯定的回答,但是,无论就不动产登记制度的性质与功能,还是从立法例上考察,将不动产登记制度纳入物权法典尤其是纳入物权法之总则,均难找到合理的根据。就立法例而言,只有瑞士民法物权编规定了不动产登记,如有学者指出的,瑞士民法规定的“占有及不动产登记薄”,“并不具有作为容纳不动产与动产之共性规则的作用,它的意义和不动产登记一样,是表征权利的形式”。[13]德国与日本均在民法典之外,制订了独立的“不动产登记法（条例） ”。效法德、瑞、日的台湾地区,也制订了单独的土地登记规则。
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大多数国家或地区之所以不将不动产登记制度纳入民法典,主要原因在于,登记虽为不动产物权的公示方式,“为不动产物权变动提供具有国家公信力和支持的法律基础”[14]；但不动产登记制度多为程序性规范,并能自成体系,其因此或被称为物权程序法或被视为物权的特别法,[15]将其纳入以确认物权种类与内容为己任的物权法并不适宜。然而,草案不但规定了不动产登记制度,并且将其规定在物权法总则中,这种做法有点超乎想象。从总则编第二章的标题看,该章旨在借鉴日本、台湾法的立法例,规定物权变动的模式。因第二章第三节规定了非依法律行为的物权变动,以体系解释的方法可知,第三章第一节与第二节应该规定依法律行为的物权变动。在第二节详细规定了动产物权的变动时,第一节毫无疑问应属对不动产物权变动模式的规定；但是,在第一节的18 个条文中,除其第1条规定了不动产物权变动模式外,其余17条全是关于不动产登记制度的规定。在旨在规定物权变动模式的第二章,真正规定物权变动模式的条文仅有10条,而关于不动产登记的条文却有17条之多。这种喧宾夺主的立法样式,不但肢解了物权变动规则的连贯性、体系性,而且模糊了第二章的立法目的。
将不动产登记规则规定在物权法总则编的另外一个难以避免的消极后果是,因总则容量有限,立法者很难以体系性标准思考、设计不动产登记制度。如此之下,为满足实际需要,立法者必然会像德国、日本等国那样,在物权法之外,再制订独立的“不动产登记法”。[16]完全可以想象,不动产登记法一旦实施,物权法上的不动产登记规则必然会戛然而止。这样的话,不动产登记规则被规定在物权法总则的实际收益实在难以经受住立法成本的考验,同时,其所能发挥的短期效应与其对物权法空间资源的消耗相比从长期看也不值一提。
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为避免大总则承受不必要的功能之累,应把不动产登记规则剔除于物权总则,甚至是物权法之外；从而使物权变动规则构成一个连贯的体系,并为其他物权制度的系统构造释放足够的空间。
