论物权法草案总则编的合理构造(1)(3)
2016-09-08 01:09
导读：三、物权的消灭:总则的功能之弱 物权法取法于社会现实,在其抽象、冷峻的面孔之下,涌动着生生息息的生活激流。若对物权关系作动态化考虑,物权的取得
三、物权的消灭:总则的功能之弱
物权法取法于社会现实,在其抽象、冷峻的面孔之下,涌动着生生息息的生活激流。若对物权关系作动态化考虑,物权的取得、变更与消灭是常见的社会现象。将这种动态的物权关系作抽象化思考,不难得出这样的结论,在规定物权的取得与变更规则的同时,应对物权的消灭在体系上做出明确回应。物权消灭的原因或事实复杂多样,在导致物权消灭的诸多事实中,具有独特规范价值的为物权的抛弃与混同。台湾地区民法第762条、第763条及第764条,日本民法第179条对此均有所规定。草案除在第九章及其他章节中规定了特定物权的取得与消灭之外,对物权的消灭未设一般性规定。
物权为典型的私权,当事人可抛弃之。当物权之抛弃损及第三人利益时,第三人可以权利不得滥用原则为由要求限制当事人的抛弃行为。因此,抛弃并非物权法必不可少的规则,德国、瑞士和日本民法不对物权之抛弃设一般规则也正是基于此种考量,草案不规定物权的抛弃因此无可厚非。
比较而言,物权的混同则是一个牵涉更广的问题。所谓物权的混同,指“所有权与他物权或他物权与以此为标的物之权利,归属于同一人之事实”。[17]关于混同的效力,有三种立法例。
（一）罗马法例。又称消灭主义立法例,指两物权混同时,其中一物权被另一物权吸收而消灭。其特点是:（1）采纳绝对的消灭主义,全然不考虑被混同的物权的消灭对权利人本人或第三人的不利益； （2）采取了分散立法的方式。
（二）德国法例。此种法例对物权混同的效力区别土地物权与动产物权而采取不同的思路。1. 土地物权的不消灭主义,即土地物权不因混同而消灭。德国民法典第889条即为这种法例的表现。[18]2. 动产物权的折中主义,即两动产物权混同时,原则上一物权消灭,但该物权之存续于本人有合法利益时不消灭。德国民法典第1063条与第1256条即体现了此种法例。[19]
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（三）日本法例。此即概括的折中主义:不管是何种物权,两物权混同时,原则上一物权消灭,但该物权于本人或第三人有利害关系时不消灭。日本民法典第179条对此作出了明确规定。[20]台湾民法典第762条与第763条继受了日本民法典第179条的规定。
德国法对土地物权混同的效力之所以采不消灭主义,与其固有法有紧密的关联。日本民法之所以采纳上述做法,主要是在兼顾本人或第三人利益的同时,尽可能“使权利关系简单明了”。[21]不管出于何种缘由,比照德国、日本及我国台湾地区的民法典规定可知,物权的混同规则虽非必然的总则性规定,但其应属必然的物权法规则之一。
关于物权的混同,我国现行法未作明确规定,民法学界对此也鲜有人论及。[22]两部对草案具有决定影响的“中国物权法草案学者建议稿”虽对物权的混同作出了明确规定,[23]但它们在规范设计上均存在明显的缺漏。[24]草案不但在总则编未设物权混同规则,而且在其关于特定物权的具体章节也只字未提物权的混同。在物权混同的规范模式选择上,本文建议,总结两部重要的“中国物权法草案学者建议稿”的得失,参照台湾地区民法第762条和第763条的规定,在总则编中对物权的混同作明确规定。[25]共2页: 1 [2] 下一页 论文出处(作者):朱广新
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