不作为犯罪中先行行为引起的作为义务(2)

2、先行行为是限于有责行为还是也包括无责行为？刑法理论界对此问题存在着较大争议。有的学者认为，先行行为必须出于故意或过失，即必须是有责行为；有的学者则认为，先行行为只要足以导致构成要件符合结果发生之危险者足以，系有责或无责行为，在所不问。[8]我国学者认为，先行行为是否必须有责，只是对先行行为的法律评价问题，如果行为人对于先行行为虽然无责，但该先行行为引起作为义务行为人应当履行而不履行，行为人对于不作为具有责任。无责之先行行为，完全可以成为不作为的义务来源。[9]

其实先行行为是否有责的问题与先行行为是否违法的问题十分相似，笔者认为，并不影响先行行为是否具有社会危害性。如果其可能造成一不定期的危害后果，则先行行为人就有防止义务。举例说明，甲带不懂水性的乙去游泳，尽管甲尽力照顾乙、保护乙的安全并教乙游泳，但乙却从岸上往河里跳跌成重伤，甲的先行行为虽然没有过失，但此时仍有送乙去医院救治的义务。

还有一个问题值得关注，那就是先行行为引起的危险状态。对于先行行为产生的作为义务，危险状态十分重要。先行行为能否产生作为义务，往往取决于危险状态的有无和其程度。显而易见的是，危险状态实际存在和正在发生会引起作为义务，但如果只是可能发生危险或危险状态尚不足以产生危害后果，则先行行为不产生作为义务。如张某和李某一起打牌，李某因输钱给张某，心生怨气，自觉无脸见家人而自杀身亡，张某的行为并不构成杀人罪，因为张某和李某的赌钱行为，并没有必然引起李某自杀的危险状态。

注释：

[1] 林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1989年版，第302页。

[2] 陈兴良：《刑法哲学》，中国刑法大学出版社2000版，第297页。

[3] 转引自陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第287页。

[4] 肖中华：《海峡两岸刑法中不作为犯罪之比较研究》，载高铭暄、赵秉志主编《刑法论丛》第一卷。

[5] 高仰止著：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1983年版，第352页。

[6] 于改之：《不作为犯罪中“先行行为”的本质及其产生作为义务的条件》，载《中国刑事法杂志》第47期。

[7] 张明楷著：《刑法学》（上册），法律出版社1997年版，第133页。

[8] 林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1989年版，第302页

[9] 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大