公司、企业“内部人犯罪”问题初探(2)

　　依发达的市场经济国家经验，从实行单层治理结构来看，对上市公司至少存在五层监管：第一层是董事会，第二层是证券市场的参与者，第三层是媒体，第四层是行政监管，第五层是法庭诉讼。[3]毫无疑问，在上述五层监管体制中，法庭诉讼的监管力度最为严厉，而法庭诉讼既包括民事诉讼又包括刑事制裁，因此一些发达国家都在刑法典中或者通过制订单行刑法对“内部人失控”所导致的犯罪问题做出规制，注重通过运用刑事手段来预防“内部人失控”，以保障经营安全。我国刑法也对部分妨害公司管理秩序、侵犯公司财产的内部人失控行为实行了犯罪化，主要散见于刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪、第五章侵犯财产罪以及第八章贪污贿赂罪中，从而为规制内部人控制行为，打击内部人犯罪提供了刑法上的依据。

　　二、 内部人犯罪的法律特征分析

　　内部人犯罪是发生在经济领域中的犯罪，经济利益的驱动是导致内部人实施犯罪活动的原动力，所以内部人犯罪具有经济犯罪的一般特征，但由于其产生原因的特殊性，所以又呈现出与普通经济犯罪所不同的特点。

　　（一）犯罪主体具有特殊性。“内部人犯罪”属于公司、企业的经营管理人员犯罪，但又同普通的公司、企业的经营管理人员犯罪有所区别。普通的公司、企业人员犯罪只要求是具有公司、企业经营管理人员身份的人实施了与其职务有关的行为即可，并不要求是违背公司、企业所有者的意愿，有的还采用非法手段来贯彻所有者的意志，以追求单位利益的最大化，所以多以单位犯罪的形式出现。而内部人犯罪是在“所有者缺位”的状态下，实施了有违公司、企业所有者意愿的犯罪行为，其本质具有“背职性”，并不体现单位意志，所以多以自然人犯罪的形式出现。有人认为，既然“内部人犯罪”具有“背职性”的属性，那么就应该属于职务犯罪的范畴。如果按字面意义上来理解，职务犯罪是行为人的犯罪行为与其职务相关的犯罪，将“内部人犯罪”说成是“职务犯罪”也未尝不可。但是，在我国的学界以及司法实务界，一般认为构成职务犯罪主体必须是国家工作人员，即要求犯罪主体必须具有公职性。如我国学者莫洪宪教授认为，“职务犯罪是国家工作人员不履行职责，不正确履行职责或者利用职权谋取不法利益，妨害国家对职务行为的管理活动，损害公众对政府的信赖感，依法应受刑罚处罚的行为。”[4]而按照我国刑法第93条的规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以国家工作人员论处。从这条规定来看，如果“内部人”系国有公司、企业工作人员，构成犯罪的，自然应该属于职务犯罪的范畴。但是，“内部人”的范围中还有非国有公司、企业工作人员，因其身份不具有公职性，所以不能将其视为我们通常所说的职务犯罪。可