论特别减轻制度(2)
2017-01-30 01:04
导读：罪刑法定的基本含义是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。自1215年英国大宪章“犯自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得
罪刑法定的基本含义是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。自1215年英国大宪章“犯自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕”率先表达“适当的法定程序”的萌芽型罪刑法定思想以来，罪刑法定经历了绝对罪刑法定到相对罪刑法定的演进。目前，理论上的通说认为罪刑法定原则包括六项派生原则，即：排斥习惯法原则、禁止类推原则、刑法无溯及力原则、禁止绝对的不确定刑原则、明确性原则、实体的适当原则。当然，这只是从原则即实体法的角度论述罪刑法定。关于罪刑法定，应当包括理念与实践两层面，包括罪之法定与刑之法定两部分内容。
罪刑法定是原则、观念还是制度，历来都存在一定的争议。有学者主张将罪刑法定切分为四个层面：观念意义、原则意义、制度设置意义、司法运作意义。我们认为，罪刑法定实际上可从层次上区分为两个层面，一是深层次的作为理念（价值观念）的罪刑法定；一是浅层次的作为制度保证的罪刑法定。偏重前者忽视后者容易导致失却具体制度保证罪刑法定落空的危险；偏重后者忽视前者容易导致理论张力不足致使制度适用的后继乏力。二者并重才能保证罪刑法定的全面深入贯彻。
从内容上分析，罪刑法定不仅仅是罪之法定，还包括刑之法定。罪之法定是指犯罪圈必须由立法加以划定。罪之法定通过犯罪概念、构成要件、各罪构成加以体现。刑之法定是指刑罚的量定必须在立法的范围内运作。刑之法定通过刑罚种类、量刑原则、各罪法定刑加以体现。罪之法定是刑之法定的前提和基础，二者构成罪刑法定的基本内容。
由绝对罪刑法定主义向相对罪刑法定主义进化的过程中，伴随的是司法自由裁量权的扩张。在戴维？沃克的《牛津法律大辞典》里，自由裁量权是指酌情做出决定的权利，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。这些情形有时是情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使。我国学者认为自由裁量权是指在法律没有规定的或者法律的规定不够明确、具体存在着缺陷时，由法官根据法律的授权在法律规定的有限范围内本着公平、合理地适用法律的精神，对具体案件进行处理的权利。在黑格尔看来，法律和司法包含着偶然性，一切裁决终难避免任意性倾向。这种任性的倾向为法官自由裁量权存留了一定的可以施展的空间。然而，量刑自由裁量权过大的消极效应也是明显的：一则导致立法权旁落、司法擅越立法，二则法官过度以自己的刑罚价值观影响量刑，结果会导致程度不同的量刑不当、司法不公甚至司法擅断、量刑畸情畸重。伴随罪刑法定的演化；罪刑擅断-绝对罪刑法定-相对罪刑法定，相应存在：绝对自由裁量权-无自由裁量权-相对自由裁量权，从而体现权力与权利加和守恒的规律。如何限定自由裁量的“相对度”时期不致于破坏“罪刑法定”？正如英国丹宁勋爵论称“一个法官绝对不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱折熨平。”如此说来，“熨平法律皱折”是自由裁量权的施展范围，“改变法律编织物质料”则超越裁量权限，形成司法权对立法权的侵犯，有破坏罪刑法定之危险。
本文来自中国科教评价网 “熨平法律皱折”又不破坏“法律编织物质料”，在于坚持相对罪刑法定主义。从层面上分析，应以罪刑法定观念为指导，
