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论权利瑕疵担保责任独立性之否认(1)

2017-03-26 01:09 【摘要】
权利瑕疵担保责任是在罗马法特定的法律环境下产生的。近现代大陆法系国家对其的继承，更多的是一种对传统的沿袭而非理性的逻辑建构。买卖契约法律结构的改变、善意取得制度及物权公示原则的确立，造成了权利瑕疵担保责任制度在近现代买卖法体系中的尴尬地位。权利瑕疵担保制度在现代买卖法体系中已经丧失了独立性。我国合同法并没有确立也不宜引进权利瑕疵担保制度。
【关键词】权利瑕疵担保责任；买卖契约的法律结构；善意取得；违约责任 　　权利瑕疵担保责任属于广义的瑕疵担保制度的一部分，是大陆法系买卖法上的一项重要制度。一般系指在买卖合同中，出卖人对买受人承担的担保其取得的所有权（也包括债权知识产权等其他权利）不被任何第三人主张任何权利的法定责任。或者说，标的物权利瑕疵担保，是出卖人就其所移转的标的物有担保其不受他人追夺以及不存在未告知的权利负担的义务。[1]它独立于违约责任而与其共同构成出卖人契约责任的二元制结构。那么此种二元责任结构是如何形成的，并且在当代买卖法体系中其是否还依然具有起初的正当性呢？换言之，即是说权利瑕疵担保责任就其本身而言，是否还可以作为一种独立的法律制度而存在呢？我国《合同法》第150、151条是否确立了权利瑕疵担保制度？这些问题均有探讨的必要。本文首先对权利瑕疵担保制度作一番历史的考察，试图发现其所因应的当时特定的“问题”以及其所处的法律环境，然后再对其在当代私法体系中所处的境地做出分析，最后在此基础上，对权利瑕疵担保责任作为一项独立的法律制度提出质疑。　　　一、权利瑕疵担保责任之历史的考察　　　权利瑕疵担保责任源于罗马法上的“正当权利担保之诉”。早在罗马法的古代时期，要式买卖的买受人就已受到一种特别的保护：要式买卖的出卖人向买受人负担使后者取得所有权的担保义务。在罗马法要式买卖时期，如果要式买卖的出卖人并非是正当的权利人，由于罗马法并不承认善意取得制度，所以买受人就不能确定的取得标的物的所有权，而真正的所有人可以对买受人提起所有物返还之诉追回该物。作为对其的救济，买受人可以根据此种担保义务要求出卖人参加第三人对其提起的所有物返还之诉，以协助买受人对抗第三人的诉讼请求；如果出让人不参加诉讼或者虽然参加但受让人仍然败诉，则受让人可以对出卖人提起“正当权利担保之诉”，要求出卖人承担返还双倍价金的责任。[2]　　　在要式口约时期，仍通行要式买卖时的习惯。当事人在为要式买卖口约时订立“双倍口约”或“保留物件口约”作为附约。以使标的物被追夺时能够获得赔偿，前者适用于要式物的买卖，买受人物价两倍的金额，后者适用于略式物的买卖，买受人可请求赔偿所受的损失。最初，这两种口约都由当事人附加，以后相沿成习。当事人即使未特别附加时，大法官也作有附约处理。[3]值得特别注意的是，在罗马法上，无论是要式买卖、交付还是要式口约买卖均只是一种转移所有权的法律行为，并非真正意义上的契约，不产生债的效力，此中的正当权利担保义务和附约亦非契约义务。在合意性买卖契约的效力得到承认后，由于其本身具有双务性，理论上似可以将交付标的物并转移所有权的义务和支付价金的义务包容在这一个契约的框架之内。但正是在这里，罗马法买卖契约呈现出了相当特异之处：直到公元6世纪尤士丁尼法典编纂之时，罗马法始终坚持下述原则：出卖人仅负交付标的物并保证买受人和平利用的义务，而不承担转移标的物所有权的义务。[4]当事人如欲使所有权发生转移，还必须再另行做成一个法律行为即要式买卖或交付。在初始，追夺担保义务并非当然构成合意性买卖契约本身的法律效果，仍然需要借助要式买卖的效力或者“两倍价金的要式口约”。只是随着岁月的变迁和交易便捷的要求，到公元1世纪末期，诺成买卖的追夺担保已成惯例，从法律行为的偶素变为常素，根据买卖契约，出卖人当然负此责任，买受人可提起购买诉，以请求赔偿因标的物被追夺而受的损失。[5]　　　罗马法买卖契约的这种特异性与古罗马法强烈的属人性和合意买卖契约的万民法渊源有关。在罗马法上外邦人不具有取得和享有市民法所有权的资格。合意性买卖契约本是源于万民法而由裁判官告示引进市民法的。由于裁判官法是对市民法的支持、补充和修正，所以它不能直接改变市民法的既存规则，裁判官只能通过迂回的办法间接的改变市民法的规则，或者通过适时的提供更加有效的救济手段来支持市民法 [6]。市民法对合意性契约的效力承认的较晚，它的结构和效力便不可能不受到既存的法律规则体系——关于以要式买卖或交付来完成物的所有权转移的规则——的影响；加之罗马法学家保守的品格，合意买卖契约中出卖人不负转移所有权的义务便是自然的了。正是罗马法买卖契约的这种特殊结构对以后大陆法系出卖人责任的二元制产生了决定性的影响。这并影响了罗马法上违约形态的划分：一种并不周延的履行不能和迟延履行的二分法。但正是由于瑕疵担保责任制度的存在，实际上在很大程度上弥补了这种缺陷。这一模式为后世大陆法系各国民法所继受。至今《西班牙民法典》仍然忠实地遵循了罗马法的传统：它并未规定出卖人的转移所有权的义务，而将自由占有权（或称无争议的占有）的让与设置为出卖人的主要义务。该法典第1445条规定：“买卖契约是指一方当事人负交付某特定物之义务，而另一方当事人负支付一笔价金义务 的契约。”第1461条规定：“出卖人负交付买卖标的物于买受人并承担追夺担保责任之义务”。[7]　　　二、现代民法体系中权利瑕疵担保制度的境况　　　尽管近现代大陆法系国家都继承了权利瑕疵担保制度，并将其扩及于租赁合同、承揽合同等其它合同。但是由于它所处的法律环境已与罗马法相去甚远，它的功能和地位以及适用范围已经大大地衰减了。在近现代的私法体系中处于一种尴尬的境地。以下主要从近现代买卖契约法律结构的样态、义务违反为核心的违约责任的趋势以及善意取得制度等三个方面来进行分析。　　　（一）近现代大陆法系国家买卖契约的法律结构及违约责任形态　　　近现代大陆法系各国买卖契约的法律结构，除了西班牙忠实地继承了罗马法传统外；还有以法国法为代表的物权变动意思主义的模式和以德、瑞为代表的形式主义模式，在前者模式下，所有权自契约成立时即已转移，因此出卖人转移所有权的义务在逻辑上便已不可能。虽在承继法国民法的意大利民法上，就契约不立即产生物的取得的效力的情形，规定了出卖人负有使买受人取得所有权的义务。但实际上，当事人所承担的义务指向的仅是改变买卖发生时某种导致物权效果不能立即发生的事实状态（譬如出卖他人之物的情形，所有权自出卖人事后取得处分权之时自动转移，并不需要当事人任何意志和具体的行为），所有权转移的效果仍然是买卖契约本身的效力。所以，移转标的物所有权的义务仍不存在；[8]这或与罗马法上要式买卖的法律效果相似，仅其非为要式而是“要意买卖”；而以德、瑞等为代表的多数大陆法国家均确立了出卖人转移所有权的义务。买卖契约仅产生债的直接效力这一基本结构已经为解决出卖人转移标的物所有权的义务与其实际移转能力之间的差异提供了方便地方法——出卖人应承担转移标的物所有权的义务，因过失不能完成此项义务的，负契约不履行之责。所以在逻辑上，有了将瑕疵担保责任归并为违约责任的可能性。但是是否确立转移所有权的义务并不能充分地否定权利瑕疵担保制度的独立性，还必须要考虑到违约责任形态的划分。　　　近现代大陆法系国家都继承了罗马法传统的违约形态二分法。但是，这一划分既不具有周延性，也极度缺乏确定性。因此为了应对不断出现的新的违约形态，在法国法上主要是通过判例解释拓宽瑕疵担保责任的适用面来因应对；[9]而在德国法上则是通过一系列的“法学上的发现”如积极侵害债权等来回应，当然，仅此尚不足以涵盖不断出现的新的违约形态，因此有学者并不使用积极侵害债权一词，而是将相关问题作为“不完全给付及其它义务违反”加以把握。[10]债务不履行制度必定是一个以“义务违反”为中心的开放的体系。这也是国际上几个关于买卖合同的国际公约的态度和做法。而在德国民法上权利瑕疵被视为契约的部分不履行，因为这里转移的只是占有，而不是所有权或完整的所有权。[11]因而在涉及出卖人的权利瑕疵担保责任时，担保请求权始终与普通给付障碍法联系在一起。权利瑕疵担保制度在罗马法中特殊的救济方式早已消失。[12]台湾地区民法典第353条亦规定出卖人违反权利瑕疵担保义务者，买受人得依关于债务不履行之规定，行使其权利。所以，至少在对买受人的救济措施上，权利瑕疵担保责任并无什么独特之处。　　　改革后的《德国民法典》的新给付障碍法以“违反义务”作为核心连接根据，将债权人因发生给付障碍所享有的权利建立在了一个统一的构成要件之上。“违反义务”的概念系指在客观上违反由债务关系产生的义务，其仅指在客观上与债务关系不相符合的行为，而不涉及债务人是否对这一行为负责任的问题。这一概念涵盖了给付不能、给付迟延、瑕疵给付以及违反附随义务等一切形态的给付障碍。[13]该法典第433条第1款第2句将交付无权利瑕疵的标的物规定为出卖人的主义务。立法者于此采取了履行说，而放弃了至今为止适用的担保说。原《德国民法典》中的特别担保权成为了新法典中给付障碍法的一部分。并且将物的瑕疵担保与权利瑕疵担保做了同等化的处理。虽然未能废除瑕疵担保制度，但是其已经归并到了统一的“违反义务”的责任中而丧失了它的独特性。而在既采权利瑕疵担保责任又确立了不完全给付责任的立法例中，如我国台湾地区，就二者之间的协调问题，争议甚多。就其核心论点而言，即是认为权利瑕疵担保责任不以出卖人具有过失为要件，因而与不完全给付责任相比，对受让人较为有利。但是，论者忽视了在善意取得制度——其亦并不以出卖人是否具有过失为要件——已经建立的法律环境里，这种优势几乎已经丧失殆尽了。　共2页: 1 [2] 下一页 论文出处(作者):