实质重于形式——对外商投资企业股权转让所得

　　对于外商投资企业股权转让如何课征所得税，是我国当前税务实践中的一个极富争议的问题。对此，《涉外税务》杂志围绕着杨力先生的《外资企业股权投资税收筹划之辨析》（以下简称杨文）（注：《涉外税务》2003 年第2 期，作者：杨力。）所展开的商榷（参见李伟、李蕴《也谈外商投资企业股权投资收益所得税的有关规定》，《涉外税务》2 0 0 5 年第1 期，以下简称李文），无疑是这一争议的生动写照。显然，这样的商榷对于澄清外商投资企业股权转让税务处理中的一些误区有着积极的意义。

　　不仅如此，围绕着外商投资企业股权转让所得税的争议还提出了深层次的税法理论问题，例如，应当如何理解并适用股权转让的所得税规则，是否应当在判断应税交易时贯彻“实质重于形式”的原则；现行的股权转让所得确认规则本身是否存在瑕疵，等等。

　　从这个意义上说，由杨文所引发的外商股权转让争议，提供了一个理想的视角来透视我国股权转让交易的形式与实质，并进一步检讨股权转让课税规则本身。

　　案例之争：三种不同的分析径路

　　为分析之便，笔者将案情简要概述如下：

　　A 出资80 万元设立甲企业，拥有100% 的股权。经营一段时期后，甲企业的所有者权益为90 万元，其中，实收资本80 万元，盈余公积5 万元，未分配利润5 万元。然后，A 将甲企业的全部股权作价100 万元转让给B.B 马上将该股权作价110 万元转让给C.对于上述两起股权转让交易中应税所得的确定，至少有三种不同的分析径路：

　　第一，基于常识判断，A 与B进行的转让是不同的交易。B 做了一笔股权的转手买卖，100 万元买进随即110 万元卖出，处置股权的收益为10 万元。这是一笔最纯粹不过的财产转让所得，理应全额计入B 的应税收入中纳税。相反，A 作为原始股东转让股权，转让差价20 万元（100-80）不全是股权转让所得，而是包含了一部分投资积累收益，应分别适用相关的税法规则。

　　第二，杨文的处理方式。杨文依据《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》（国税发[1997]71 号，以下简称“71号文”）的有关规定：“股权转让价是指股权转让人就转让的股权所收取的包括现金、非货币资产或者权益等形式的金额；如被持股企业有未分配利润或税后提存的各项基金等股东留存收益的，股权转让人随转让股权一并转让该股东留存收益权的金额（ 以不超过被持股企业账面分属为股权转让人的实有金额为限），属于该股权转让人的投资收益额，不计为股权转让价”，对两个股权转让交易进行了相同的税务处理：从A、B 各自的股权转让价中扣除相当于甲企业保留盈余部分的10 万元（这是免税的股权投资收益），剩余的转让价与成本价的差额作为股权转让收益，由此得到的结果是B 的股权转让收益为0，即没有应税所得。这一税务处理显然与常识相悖。

　　第三，李文的处理方式。李文不同意杨文的意见，认为B 有股权转让收益10 万元，甲企业保留盈余部分10 万元属于B 的长期股权投资的投资成本，而不能确认为B 的投资收益。这一结论，与常识理解是一致的。但是，李文用来反驳的依据是对两项股权转让交易进行的财务会计处理程序，它无法解释杨文所依据的税法规则。而且在税务会计与财务会计逐渐分离趋势下，财务会计程序更难以成为税法上确认应税所得的依据。

　　所有的讨论还必须回到税法本身来，因为杨文对B 股权转让交易的税务处理至少从表面上看符合现行税法71 号文—— B 在转让股权前也享有甲企业的留存收益部分。然而，杨文适用71 号文而得出的最终结果，与基于常识对B 的股权转让行为的判断始终存在着无法调和的冲突。那么，究竟是杨文对7 1 号文的理解有偏差，还是71 号文本身有问题？

　　怎样理解71 号文：税法规则的立法目的与意义

　　一般来说，股权投资通常获得两种收益，一种是投资人在持股期间作为股东从被投资企业分得的股息红利，即“持有收益”。另一种是投资人最终转让或处置股权时，因转让收入高于取得股权的成本所获得的收益，即“处置收益”。我国税法采取了不同的处理原则：（1）对于股息（利润）所得，投资方如果是外商投资企业，可以享受免税待遇（参见《外商投资企业和外国企业所得税法》第19 条，《实施细则》第18 条）；如果是内资企业，则适用抵免规则（参见《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》国税发〔2000〕118 号）。（2）对于财产转让所得，则需要全额计入投资方的应税收入，缴纳企业所得税。区别处理的目的在于避免重复征税，因为股息上已经承担了被投资企业一层的企业所得税，不宜再在投资方这一层重复征税，而财产转让所得则只有转让人这一级的所得税。