合同的异化与异化的合同(2)
2017-05-14 01:08
导读：合同最终抛弃形式而取得意思自治的实质，这是自由竞争的资本主义商品关系的结果。在中世纪，西欧沿海兴起工商业城市，商品生产和贸易对私法的需求
合同最终抛弃形式而取得意思自治的实质，这是自由竞争的资本主义商品关系的结果。在中世纪，西欧沿海兴起工商业城市，商品生产和贸易对私法的需求，导致罗马法复兴，并引发了文艺复兴和思想启蒙运动。几百年中，各派法学家如饥似渴地发掘罗马法中反映商品经济及其自由竞争的精华，用它来“翻译”逐渐渗透到社会生活各领域的资本主义商品关系的规则。“在前进中的法律学不久就产生了一种倾向，使契约逐渐和其形式和仪式的外壳脱离”。[9]其基本标志，就是拿破仑法典时代确立的“契约自由”这一私法基本原则。
令多数人感到困惑的是，意思自治和契约自由的革命性原则确立伊始，就开始了衰落的过程。学者们都指出了合同法的这一趋势，但通常是从消极的方面看问题，认为契约自由-“其流弊使经济上的强者利用契约为欺压弱者的工具，或以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的情事，所以契约自由遂有其限制，大抵由个人契约趋向于集体契约，由形式契约趋向契约内容的限制”[10]：“例如背于公序良俗之契约，应为无效，劳动契约，土地租赁契约及其他有维持当事人双方均衡之必要者，增设种种限制，而情事变更亦渐认为足以使契约之内容及效力为相当之改变”[11].使意思自治和契约自由陷入最大困境者，则是附合合同（adhesioncontract）及其概念的出现。它给学者和法律出了一道二律背反的难题：一方面，要限制契约自由，以谋“契约之合理化及社会化”[12]；另一方面，为使私法及合同的根本精神不致被扼杀殆尽，又不得不喊出一个苍白的声音：合同毕竟是合同，附合合同也需要以合意为基础！我们认为，惟有更多地从积极的一面看问题，把因为社会和经济的社会化而给契约自由带来的限制，以及合同内容更直接地体现社会意志，视为社会经济发展之必然、是一种进步，方能在科学的基础上构造契约自由和不自由的辩证法。
（科教作文网http://zw.NSEaC.com编辑发布） 兹以附合合同为例，略作说明。所谓附合合同，通常表现为标准合同或格式合同，是指由“强势”的经营者一方（通常为公用事业企业）或者政府部门（包括政府授权的代理人或代表人）单方面拟订具有固定格式和内容的合同条款，“弱势”的另一方-消费者、劳动者、小业主或一般民间业者，事实上不得不接受该条款而订立的合同。附合合同固然有其消极的一面：从理论上说，其条款本身不具有法律效力，仅供订立合同时参考，当事人缔约时可以对条款增删修改，也可以弃之不用，另订条款；而事实上，弱势的一方对于标准格式，只能完全接受或者拒绝（takeitorleaveit），从而使其自由表达意思的能力受到极大限制。更有甚者，合同格式往往不表现为郑重地向对方提出的文字或口头说明，而只是“广而告之”的规章、须知、守则等等。任何“强势”的一方制订和使用一般合同条款，理应遵守法律法规和社会公认的商业道德、习惯，然而，鉴于利益驱动和公用事业部门、政府及其被授权者的官商作风，造成“弱势”一方因各种附合合同的滥用而遭受损害的情形，屡见不鲜。
尽管如此，我们认为，标准合同或一般合同条款的普遍运用
