被害人视角与刑法理论的重构(1)(2)
2017-06-07 01:11
导读：引入被害人视角则意味着需要重新探讨刑罚在刑事体系中的地位与意义。首先，它打破丁刑罚在刑事处置体系内垄断性地位的神话，让人们意识到刑罚作为
引入被害人视角则意味着需要重新探讨刑罚在刑事体系中的地位与意义。首先，它打破丁刑罚在刑事处置体系内垄断性地位的神话，让人们意识到刑罚作为刑事法律后果惟一处置手段的结构性缺陷所在，意识到在刑罚之外有必要引入其他处遇措施。其次，对刑罚本身的意义也有了新的发现。这种新的意义包含三方面的内容：其一，刑罚所表达的对于犯罪人的责难，具有向被害人传递信息的功能。它是对被害人权利的正式认同，表明被害人不需要接受犯罪人的行为。其二，基于犯罪的暴力行为对被害人建立了某种形式的支配，惩罚的功能便在于对这种支配施以反作用力，重建被害人与犯罪人之间的平等[2](P.62)。其三，刑罚并非是补偿被害人非物质性损害的手段；对犯罪人施加刑罚不是为了满足被害人的报复欲望，而是为了改善被害人的生存机会，使被害人重新恢复对法的信仰[4] (P.124)。
（二）危害(harm)概念的抽象性与具体性
应该说，危害概念在惩罚导向的刑法体系中占据相当重要的地位。然而，现行的刑事司法范式关注的与其说是由犯罪所导致的危害，不如说是犯罪人的行为与主观状态[5](P.621)。在其间，危害是与犯罪人的刑事责任相对应的概念，讨论危害的目的并非是为去除危害本身，而是为了揭示犯罪的严重程度，从而解决犯罪人的刑事责任问题。这就必然导致对危害的抽象化、客观化定位。传统刑法体系为什么一直把危害等同于社会危害并将之作为纯抽象的范畴来处理，根源即在于此。
对危害概念的这种定位不仅意味着在判断某种行为是否具有危害性时，应采取一般人的客观判断立场而不是基于具体人的主观判断，而且意味着危害是相对于社会的抽象意义而言，并非着眼于被害人。可以说，刑法条款关于罪刑关系的序列设定，恰恰表明了这一点。是故，罪刑相适应中的“罪”首先需要由客观的、抽象的社会危害性来体现，在此基础上再兼顾犯罪人的主观恶性。易言之，罪刑关系的逻辑基点，正是社会危害性。
（科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理） 对危害的这种界定，显然是运用集体视角或社区视角来(community's perspective)进行危害评价的结果。如果论者将这种视角仅适用于侵犯集体法益的犯罪，自然无可非议，但人们往往将之扩展至一般的侵害个人法益的犯罪。这就使得集体视角或共同体视角所面临的批评变得不容回避。首先，这种视角在实践中很难应用，因为不可能衡量出犯罪干扰社会法秩序的程度。社会秩序本身是一个模糊的、难以操作化的观念。既然无法对某一社会中法社会秩序的正常状态下定义，自然也就不可能去衡量变异。社区视角则更容易被驳倒：一是很少存在清晰的社会地理界线，难以定义所谓的社区；二是即使存在社会地理界线清晰的群落，在这些具有不同利益与意见的人口中，究竟谁构成所谓的“社区”也是成问题的。其次，基于刑罚所固有的责难特征不仅传达对犯罪人的反对，也告诉被害人他已经被侵犯，所以，承认被害人在处刑的表达性方面发挥重要作用的同时，却从集体视角去评价使制裁正当化的犯罪行为，无疑是相互矛盾的[3](P.181-184)。从可操作性与概念逻辑的一致性角度来考虑，在评价危害时，采用被害人视角而不是模糊的社区或法秩序观念，应该更为合理。一旦采纳被害人视角，作为一种纯抽象范畴的危害概念便将受到质疑：犯罪所带来的危害本身会基于被害人的具体情况而有所不同，危害性有其具体的一面。犯罪当然侵害了抽象意义上的社会利益，或者更准确地说是国家利益，因为国家在此间以社会利益的代言人身份出现。但这种利益侵害通常必须通过行为对个体被害人所带来的具体危害才能表现出来。由此可见，危害概念的意义结构尽管同时兼具抽象与具体的意涵，但始终以具体的意涵为基础。这意味着，有关罪刑相适应的考察应该在顾及抽象危害的同时，重点判断具体的危害程度。自然，同样地，此处的判断并非具体被害人的主观估测，而是一个标准化的客观范畴。从某个月收入2万元的被害人处盗窃2000元的行为与从月收入仅600元的被害人处窃取2000元的行为，尽管在抽象的危害意义上看几无差异，但二者在具体危害性上存在着有意义的区别，由此而使得二者的社会危害性也有所不同。
