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自然法思想的进化概论(1)

2017-06-21 01:02 导论　　我们将要研究的问题本来是关乎于自然法的变化发展的历史问题的，但是这个历史已经是被我们彻底改写了的历史，而且不少内容也许是被完全遮蔽了的历史。另外，这个历史也不是简单的时间序列中的思想事件的叙述，而是演绎着自然法思想发展的内在历史信息的图象，或者说这已经不能看作是自然法思想的发展史了。所以，我们必须从全新的视阈看待自然法思想的变化发展轨迹。本卷内容就是从这个意义上讨论自然法的进化知识的。　　如果要讨论自然法思想演变的一般理论问题，我们就不能不关注自然法思想发展过程中运用的哲学工具问题，因为只有正确的思维方法才能带来正确的思想。我们都知道，在西方思维历史演变中，有几个重要人物发挥了变革人们思维常识的作用。比如，爱因斯坦、弗洛伊德、胡塞尔、萨特等科学思想家。事实上，许多哲学思维方式也对自然法思想的产生发展起了重要的制约或者促进作用。因此，我们也将要在一种新的哲学思维中来重新考察自然法思想的进化问题。　　大家知道，弗洛伊德通过释梦方法，力图用过去（梦境的回忆）来理解现在，甚至企图预测未来而没有成功。萨特则力图通过现象学分析方法，用将来（虚无化过程）理解现在，甚至企图改变历史而终将成为不可能。总之，两位思想家告诉我们一个重要科学观念，它就是——现在制约于过去，并且受制于将来。前者可以导致决定论，后者常常是或然论的依据。我们认为，在理论研究的实际过程中，任何一种具体的思维方法和具体技术一般人只能选择其一，不可能同时兼用二者（整体思维）而进行。这实质上也是一切形而上学思维方式的共同局限。　　在西方传统文化中，法律思想家们为了论证自然法的不朽性和合法性，大多求助于上帝精神的支持，这主要应该是由于基督教文化传统所导致。直至到了19世纪生命哲学出现之后，产生了现象学的超越和存在主义的反叛哲学，这个局面才有所改变。但是上帝精神是那样的根深蒂固犹如中国人的皇权特权思想一样顽固，在西方广大社会生活中至今还是普遍的发生影响和作用。　　在中国文化传统的思维中，还有一种道学文化却是反政治伦理的真正的自然法思想的精神原种。它认为，天人同质，整体合一，人的身心可以与天地万物发生直接融合，成就不朽的天道人德，这就引发出天人合一精神的核心思想——自然无为。实现这种整体思维能力的只有“象思维”——时间三维空间化在无（空间一维虚无化）中直观场在整体，这就是天人合一境遇的知道或者现象学的本质直观的四维整体思维。这样的四维思维方式超越了各种历史主义、现实主义、理想主义的形而上学或者辨证思维方式，使人可以达到一种现世的真理发现状态，达到一种场在知域（虚-实二象同一存有），进入一个全新的知道世界（就是天人合一和本质直观的知道或者体验，源始真理的直接发现、感悟、创造的绝对意识）。　　如果我们用这种四维整体思维方式来考察自然法思想，就会得到完全不同于陈旧历史的新发现——自然法既不是历史的，也不是理想的，永远是此在世界的场在性整体存有精神的体现，永远与人类身心整体共在的精神。它属于非意识领域的智慧之光。它是玄思之玄有。它在无为中达至无不为。它充分利用自然规律而与自然造化高度谐调一致。它是真正的大科学精神的实践。它是超越理性、超越非理性而达到的无知境界的大知。在这种意义上说，自然法是不朽的人类精神，将会与人类天地共在，永放光芒。　　在这种四维整体视阈中，我们进行考察人类自然法思想的演化的过程中将会有许多新的收获和本质不同的观念产生。这样做，一方面说明自然法思想的历史性、普世性，另一方面也想说明中西自然法思想具有互补性，而且中国自然法思想在某些方面甚至具有更大的普遍性、不朽性，最后是要说明自然法思想将被看作是一切法思想的精神之母，需要我们重估其科学价值。这也正是我们研究的根本目的所在。　　自然法思想关注将来的人，正是因为每个人都可以有平等的将来，人的存在先于其本质，人是自由的，所以每个现世的人才有同等的权利。简单说，人不是实在的，也不是精神的，人是存在-本质共在的场在之此在。正因为人是作为法关系的核心要素而在场，所以自然法精神才是不朽的。在样的人-世界结构中，人不属于过去，不决定于将来，人的此在也不是固定的，人是整体的，是在自我的三维时间中成就为人，在人的三维空间中展示自我，而且由此才成为一个完整的、本来的人。在这里，人的所有可能的权利都可以属于自我，所谓天赋权利就是这种意义上的可能性。只有将这种权利人道化而属于自我之后，才能变为现实的权利。这是一切自由人都可以实施的的选择，绝不是只能属于一些特殊人的选择或者只能是他人选择的附加值而福泽于我的权利。　　我们认为，自然法是天地人间的根本大法，一切法思想在根本上无不渊源于此又不能不复归于此，一切企图完全超越自然法的精神而发展任何实质性的法学思想那是不可能的、无意义的，最多只能象实证法学那样产生一些实用的法律技术，或者纯粹是在法律制度内部搞一些法律的文字游戏而已，在实质上都是属于反法的意志自由化。由此建立的一切法律制度和法学理论往往也是不法的，甚至是完全与法的完整意义上的、真正的科学精神内在性相悖。　　我们坚决反对这种思想及其研究和实践，因为我们的崇尚真正的法治精神。我们认为，只有建立起法治社会，人类才有可能向理想的道德社会超越，在不息的道德理想之光的照耀下过那有意义的、合法的自由生活。　　德国法史学家祁克曾说，不朽的自然法精神永远不可能被熄灭。如果它被拒绝进入实体法的机体，它就会象一个幽灵飘荡在房间的周围，并威胁要变成一个吸血鬼去吸吮法律机体的血液。 可见自然法对西方法律发展的重要性。同时也可以看出，自然法学说在西方世界的强大生命力以及独立的思想和学术价值，绝不是任何一种所谓的科学法学理论可以直接替代的。　　那么，自然法为什么在西方一度衰落以后又复兴起来？作为独树一帜的古代中国历史上的自然法是什么性质的自然法？中国自然法和西方自然法是什么关系？中国为什么自然法思想在实质上一直没有消失和中断却又从来没有成为中国社会的主流法思想？这些都是自然法思想史必须解决的基本问题，也将是非常有价值的研究，我们将要进行探索，予以其一种方式的解决。　　为此，我们在篇导论中先简要回顾以下现代自然法的复兴及其原因进行基本的思考。　　一 现代自然法在西方的复兴　　西方自然法思想的发展脉络清晰，大体上可以划分为以下几个历史阶段： 古代的自然主义自然法（朴素自然法）、中世纪的经院主义自然法（神学自然法）、近代的理性主义自然法（古典自然法）、现代的人文主义自然法（复兴自然法）。自19世纪中期以来，在英美法理学和普通法法律思想中，古典自然主义的思想在很大程度上被各种各样的实证主义法律理论所遮蔽，甚至遭到直接抨击和严重误解。实际上许多实证法学思想就是在批判古典自然法思想之上建立起来的。虽然实证主义法学思想并不是严格地否认法律的道德、伦理乃至政治性，但是它是把这些问题放逐到法理学之外的领域逐渐地意味着不再考虑一些东西，而在现代世界这些东西对于法律的性质来说，不是外围的、不重要的，而恰恰是核心。　　现代自然法，又称为新自然法。新自然法学思想理论主要是在第二次世界大战之后形成的，它有其产生的特殊背景。二战期间，法西斯对基本人权和自由以及公认的国际关系准则的粗暴践踏和破坏，是对19世纪以来在西方社会占主导地位的功利主义法学和分析实证主义法学关于“恶法亦法”观点的严重挑战，尤其是对分析实证主义法学将道德问题和法律问题割裂开来，主张法学研究“实际是这样的法”，而不研究“应该是这样的法”的观点的严重挑战。按照分析实证主义法学的理论，纳粹德国所制定的法律，也是严格意义上的、应该为公民所遵守的法律。为摆脱这种窘境，在战后对纳粹德国战犯的审判中，人们不得不求助于正义、理性、人道等道德价值观念，不得不求助于自然法思想的支持，强调实在法应从属于自然法，应从属于正义和道德原则。从而促使自然法思想在西方世界的现代复兴。　　现代自然法以实现对人的终极关怀为己任，充满人文精神，故可谓人文主义的自然法。由于它是在自然法“复兴”的口号下进行的，所以也叫复兴自然法。复兴的自然法理论同古典自然法相比，有了许多新的进展和明显的区别。比较17—18世纪古典自然法思想，新自然法最重要的特征是：既要重视人的义务，又要重视人的权利；社会本位倾向与个人本位倾向相交错，以社会本位倾向为主导。　　在新自然法学中，自然法是可以容纳各种不同观点的“普遍形式”，其内容是可变的，可以是正义、平等，也可以是自由、效率；可以是知识、财富，也可以是趋乐避苦的功利或者寡情少欲的修行。一句话，复兴自然法思想理论具有明显的向社会法学派与实证主义法学派靠近的倾向。对此，伯尔曼就说过，“近几十年来，自然法学家与实证主义法学家开始缓和彼此之间的对立局面。较之过去，每方都表现出更愿意接受由另一方提出的某些学说的修正形式”。　　自然法就其本质而言，就是为了达到个人自由和社会和谐的目的性法律价值。所以，这个时期的自然法学家普遍开始关注善与恶的根源，强调法律的内在道德性，探索法律的终极关怀，其主要代表人物有马里旦、哈特、富勒、菲尼斯、巴里维尔德、罗尔斯、德沃金等。下面我们只选择了三个不同时期的最主要的代表人物关于复兴自然法的思想加以简要概述。我们认为，他们的思想已经完全可以显示出西方复兴自然法思想的基本发展脉络和主要发展方向了。　　1、法律的内在道德观。　　富勒认为关于法律的道德性的争论混乱很大程度上是因为没有人们没有充分地区分 “期望”的道德与关于“义务”的道德两个层面的道德。在此思路的基础之上他提出了一种法律的“内在道德”，也就是“使得法律可能存在的道德”思想。他说，我把我所称谓的法律的内在道德看作是它本身就呈现了一系列的自然法。不管怎样，它是一种程序或者制度类型的自然法，尽管……它影响和限制着能够经由法律来达致的实质性目标。一种程序性道德的实质影响，其限度在他的探讨中被认为是：……对于正义的实现而言，这种（内在）道德的接受尽管不是一个充分的、但仍是一个必要的条件。　　我们认为，富勒的程序自然法思想实质是在试图调和自然法和实证法关系，这种程序化自然法的思路，可以说为自然法的科学化提供了有力的途径和方法，直接推进了自然法思想的实践，开启了自然法研究的新道路。但这一切作为毕竟还是力度不够，勇气不足，可这确实是一种非常勇敢的探索，更是十分有益的研究方法。　　2、自然法主义法律观。　　在富勒的程序自然法思想产生之后，产生一种自然主义的自然法思想，其代表人物就是菲尼斯。他比较直接和大胆地向世人宣布，…直接违反任何基本价值而做出选择，始终都是不合理的，无论该价值是对个人而言的，抑或是对其他人而言的…由此种要求所施加的相关的无例外的义务实际也是…人类普遍的权利主张。因而该主张在本质上意味着，径直违反任何这些基本的善意而做出的选择将始终是错误的，而尊重这些善的义务也便产生了人类权利，对于这些权利，是不能有然后例外的。　　我们认为，菲尼斯将人类普遍的权利主张转化为不能例外的人类义务，在二者之间建立等价关系，是非常技术和深刻的思想。这样，自然法的权利和实在法的义务之间直接统一、沟通，达成一致性关系，从而使自然法获得神圣地位和科学意义，同时也使实在法受到自然法的必然制约，有效实现了权利与义务的科学统一，为自然法思想的合法化提出了有力的价值支持理论和具体的实践方法。　　3、法律与道德同类观。　　在自然主义的自然法学思想产生之后，有人更加具体地说明，法律就是建立在道德基础之上的见解，其代表人物就是德里克