我国外交职能调整的前沿法律问题(1)(4)
2017-07-25 01:12
导读：外交保护问题是联合国国际法委员会新近注意的一个主题。国际法委员会于1996年第48届会议确定“外交保护”为适于编纂和逐渐发展的三个专题之一。同年
外交保护问题是联合国国际法委员会新近注意的一个主题。国际法委员会于1996年第48届会议确定“外交保护”为适于编纂和逐渐发展的三个专题之一。同年，联大第51／160号决议请委员会按照第六委员会辩论期间提出的评论和意见以及各国政府可能提出的书面评论，进一步审查这一专题并说明其范围和内容。委员会在第49届会议期间按照大会上述决议在第2477次会议上设立了关于这个专题的工作组。工作组在同届会议上提交一份报告，得到委员会核准。工作组设法：（1）尽可能明确这一专题的范围；（2）界定这一专题所应研究的问题。工作组拟议了这一专题的大纲，委员会建议以这一大纲作为特别报告员提交初步报告的基础，随后任命穆罕默德·本奴纳（1999年当选为前南斯拉夫问题国际法庭法官后由克里斯托弗·约翰·杜加尔德接替）为特别报告员。委员会于2004年一读通过包括19个条款的《外交保护条款草案》。
一读通过的条款草案包括四个部分：第一部分是一般规定，包括定义和范围、行使外交保护的权利；第二部分规定国籍，包括国籍国行使保护的一般原则，以及对自然人和法人的保护问题；第三部分规定用尽当地救济原则及其例外；第四部分是杂项规定，包括外交保护以外的行动或程序、特别条约条款和船员保护等。
1.外交保护的定义和范围
外交保护是指一国针对其国民因另一国国际不法行为而受的损害，以国家的名义为该国国民采取外交行动或其他和平解决手段。
一国可以为无国籍人或被该国承认为难民的人行使外交保护，但该人在受到损害之时和正式提出求偿之日在该国应该有合法的惯常居所。但是，对于难民的情形不适用于该难民的国籍国之国际不法行为造成损害的情况。
2.国籍国行使保护的一般原则以及对自然人和法人的保护问题
第一，国籍国。有权行使外交保护的国家是国籍国。 就对自然人的外交保护而言，国籍国指寻求保护的个人因出生、血缘、国家继承、归化或以不违反国际法的任何其他方式获得了其国籍的国家。
第二，持续的国籍。一国有权在受到损害之时为其国民并在正式提出求偿之日为其国民的人，行使外交保护。但是，一国对在正式提出求偿之日为其国民、但在受到损害之时不是其国民的人，可以行使外交保护，其条件是该人已丧失原国籍，并且基于与提出诉求无关的原因、以不违反国际法的方式已获得该国的国籍。一人受损害时为其原国籍国而不是现国籍国的公民，则现国籍国不得针对原国籍国就该人所受到的损害行使外交保护。
第三，多重国籍和针对第三国、国籍国的求偿。双重或多重国籍国民的任一国籍国，可以针对非国籍国为该国国民行使外交保护； 两国或多个国籍国可以为双重或多重国籍国民共同行使外交保护。一人同为两国国民时，一国不可针对另一国为该人行使外交保护，除非前者在该人受害时和正式提出求偿之日都是主要国籍国。 3.用尽当地救济原则及其例外
（1）用尽当地救济。一国对于其国民所受的损害，在该受害人在不违反下述例外的前提下用尽一切当地救济办法之前，不得提出国际要求。当地救济办法指受害人以合法权利可以在据称应对损害负责的国家的普通或特别的司法或行政法院或机构获得的补救办法。在主要根据一国国民所受的损害而提出国家要求或请求作出与该项要求有关的宣告性裁决时，应当用尽当地补救办法。
（2）用尽当地救济办法规则的例外。第一，当地救济办法不具有实现有效补救的合理可能性；第二，补救过程受到不当拖延，且不当拖延是由据称应对损害负责的国家造成的；第三，受害人与据称应对损害负责的国家之间没有相关联系，或者依据案情，用尽当地救济办法实不合理；第四，据称应对损害负责的国家放弃了用尽当地补救办法的要求。
（转载自中国科教评价网http://www.nseac.com） 因此，国家如何对待外国人，不仅涉及国家与外国人之间的权利与义务，而且是外国人所在国对外国人本国的国际责任，因而也是对外国人本国的关系问题。国家相互之间负有一定的义务以一定的方式对待彼此的国民，否则，有关国家应该承担国际责任。在外国人待遇方面，外交保护的前提是国家责任。一般而言，只要某种不法行为构成国家行为，才可能引起外交保护。而外交保护的一个效果是，将一个私人与国家的关系演变为国际争端。
