从复仇到该当——报应刑的生命路程

　　报应论与报应一词一样古老，又与报应一词一样时兴。然而，作为刑罚学说的报应论与作为刑罚学术语的报应在语境上远非恒定。不同时代的不同学者赋予了报应与报应论不同的意蕴，从而组合成了报应论的不同形态。要对报应论进行理性的分析、批判、引证或借鉴，便不得不顺着历史的线索展示报应论的生命路程。平心静气地问一问我们分析、批判、引证或借鉴的是什么时代、什么人与什么意义上的报应。

　　一、报应的胎变

　　回溯报应刑，作为其源头的报复刑与原始复仇习惯的血缘关系清晰可辨。翻开人类历史上任何国度的最早一个法律文本，无不可见深刻在刑罚上的同态或者同害复仇的烙印。从《汉谟拉比法典》对伤害他人眼睛、折断他人骨头、击落他人牙齿的自由民，应分别处以伤害其眼、折断其骨、击落其齿的规定，到《摩奴法典》的“最低种姓的人以骇人听闻的坏话，辱骂再生族，应割断其舌”，“如果他以污辱方式提到他们的名和种姓，可用烧得透红的刺刀插入他的口内”，“如果他厚颜无耻，对婆罗门的义务提出意见，国王可使人将沸油灌在他的口内和耳朵内”之类条款，分明标示着复仇乃初始报应刑的母体。初始报应刑与复仇习惯的血缘关系是如此明显，以至于日本学者牧野英一将刑罚的草创时代称为“复仇时代”。〔1〕

　　正由于一方面，报应型与复仇习惯有着如此不解的历史之缘，另一方面，“刑罚针对的是过去的事件，复仇也是如此”，因此，“两者容易被混淆”。〔2〕（p10）深受复仇之“野蛮”的株连，报应曾蒙受“野蛮”的不白之冤，并因而在现代一度成为众矢之的。菲利将报应斥之为“未开化时代的遗迹”。〔3 〕美国宾夕法尼亚法官马歇尔更是直截了当地宣称报应是“……法定的复仇准则，或者只是为惩罚而惩罚”，因此，“社会旨在进步的设计与博爱化一直朝向将任何这样的理论从刑罚学中驱散的方向”；〔4〕（p64）甚至美国《示范量刑法》1972年版明文规定，“量刑不应奠基于复仇与报应之上”，〔5〕（p12）从而把复仇与报应相提并论，共同作为刑法排斥的目标。无怪乎美国哲学家霍尔发出这样的哀叹：“报应被明显地贬低为复仇的一种伪装的形式”。〔2〕（p10）

　　然而，将报应与复仇混为一谈意味着对报应的历史蕴涵的误读。事实上，初始报应刑一经割断与复仇相联系的脐带，便宣告了复仇的决裂；尽管由于复仇基因的作用，其不可避免地仍与复仇习俗颇为貌似，但是，其产生完成了刑罚史上由私力复仇到法律报复的突变，标志着野蛮的私力救济向文明的国家制裁的让位。

　　早在1597年，法兰西·贝肯便指出了复仇与法律报复的本质区别。他认为，“复仇是一种野性的正义，其越趋向于人的本性，法律便越应清除它。因为就这一种错误而言，它只是违反了法律，但对这种错误的复仇使法律不受官方控制。只有将其变得由习惯调整时，复仇才开始受制于初级法律的某些方面。”〔2〕（p11）迄今仍被作为破译法律产生之密码的范本的《圣经》，为贝肯的这一论断做了极其醒目的注脚：主经由莫西之口宣示，“你们不得复仇”，〔6〕“复仇在我”，〔7〕从而使复仇由“你们”的私权被收归成了“我”的公权，亦即让“不受官方控制”的复仇变成了“受制于初级法律的某些方面”，或者说“复仇被权威通过报应吸收进法律的实施之中”。〔2〕（p10）

　　报应论的巨擘黑格尔对报复与复仇的貌似神异有过不能不令人叹服的精当描述：“犯罪的扬弃首先是复仇”，但是，“复仇由于它是特殊意志的肯定行为，所以是一种新的侵害。作为这种矛盾，它陷于无限进程，世代相传以至无穷，”“在无法官和无法律的社会状态中，刑罚经常具有复仇的形式，……在未开化的民族，复仇永不止息。”〔8 〕（p107）而要“解决在这里扬弃不法的方式与方法中所存在的这种矛盾”，就要“从主观利益和主观形态下，以及从威力的偶然性下解放出来的正义，这就是说，不是要求复仇的正义而是要求刑罚的正义”。〔8 〕（p108）换言之，复仇实现的是“自为地存在的单个的意志”，而刑罚实现的是“自在地存在的普遍的意志”。〔8〕（p108）在这里， 黑格尔用其辩证法式的思辩揭示了复仇与报应虽然都是对犯罪的扬弃，但是，前者是个人意志的体现，亦即私力救助，而后者是共同意志的体现，亦即公力报复。因此，报应之取代复仇是理性正义亦即法的正义对野性正义的扬弃。