论医患关连的执法属性(1)(2)
2017-08-04 01:05
导读：笔者以为，以上看法和评释均是违背医学科学规矩的，是对医学科学和医疗行为之特点缺乏相识的效果。《民法通则》第二条明文划定，“民法调解同等主
笔者以为，以上看法和评释均是违背医学科学规矩的，是对医学科学和医疗行为之特点缺乏相识的效果。《民法通则》第二条明文划定，“民法调解同等主体的黎民之间、法人之间、黎民和法人之间的产业关连和人身关连。”凭据这一界说，民事执法关连必须具备三个基本特性：一是主体同等，二是双方志愿，三是等价有偿。这三个特性已明文写入了《民法通则》第二条与第三条划定之中。这三个特性缺一不行，缺少其中任何一个特性均不组成民事执法关连。然而，医患关连并不等同于民事执法关连。首先，在医患关连之间，它并不具备主体同等的特性。医生给病人看病时，是处于主导职位地方的；病人只能处于配合的职位地方。病人若不予配合，则必须负担由此而造成的效果。第二，在医患关连之间也不存在志愿的特性。这种志愿，必须是双方志愿，只要有一方不志愿，就不能组成民法上的志愿原则。如今虽然有人提倡病人可以选择医生，但医生不行以选择病人却是肯定的，况且即是病人可以选择医生也是有限的，在学术界还有较大的争议。第三，医患之间也不存在等价有偿的特性。现在，我国医疗收费仍未按资本核算，照旧要由国家投入的社会福利性奇迹。另外，以上特性还表如今《执业医效法》第二十四条录取二十八条关于医务职员不得拒绝救济及应当屈从国家调遣的划定之中。这两项划定，既不能表现等价有偿的特性，也不能表现志愿的特性，而是具有显着的行政执法关连特性。我国《专利法》第二十五条还明文划定医学科学的发明及疾病的诊断和治疗要领是不赋予专利的。这一特性也是用一样平常民法理论所不能评释的。众所周知，医患关连是属于医事法（亦称卫生法）调解的一种执法关连，已往的一些教课书，均风俗于将卫生法纳入行政法的领域，以为卫生法是行政法的一个分支学科[4]。也有的学者将其归入社会法的一个领域[5]。而行政法及社会法均属王法的领域，因此，卫生法（包括医患关连）不属于私法领域的民法调解，应当说是早有定论的。但为什么国内有人硬将它划入民法的调解领域呢？这除了对医学科学的特性缺乏相识外，重要是出于英美国家也是把医疗纠纷纳入民事诉讼领域并用民法予以调解的相识。殊不知，英美法系国家它是没有行政诉讼的，它对全部的行政案件均是放到平凡的民事法庭去审判的。然而，在大陆法系国家，尤其是东南亚一些国家，同我国一样大多都是由卫生行政部分议决行政步伐来处理的，一样平常很少进入诉讼步伐，纵然进入诉讼步伐，也以行政诉讼为多 。有些国家如英美法系国家虽然没有行政法院，也没有行政诉讼，但是，在英国一样平常是由医疗总会、照顾护士总会或牙科总会等行业自律构造受理医事违法案件的，对处理不屈的，则由类似于大陆法系国家行政法院的枢密院受理上诉[6]。美国联邦最高法院第十五巡回区还设立有精神卫生法院，专门审理精神卫生方面的案件。在国内，许多卫生法学教课书均将卫生法肢解为两大块，即把卫生行政监视与卫生执法归于行政法的领域，而把医患关连纳入民法的领域。以为卫生法既调解横向的民事执法关连（医疗服务）关连，又调解纵向的卫生管理关连[4,7～9]，有的则爽性将卫生法剖析为卫生民事法和卫生行政法两大块[10]。很显然，以上将卫生法中的医患关连纳入民法调解领域的归类法，不 仅与卫生法在总体上是属王法领域的执法属性是相悖的，而且也与民法的三大基本特性不符。因此这种归类法是错误的，并不能准确地反应医患关连的素质特性。2 医患关连不属行政法调解
（科教论文网 lw.NsEac.com编辑整理） 我国学者胡晓翔老师议决大量的研究，证实了医患关连除了行为主体和诉讼主体与行政执法关连不符之外，其他全部特性，均险些偕行政法有着惊人的相似之处。于是胡老师提出应当把医疗行为看作是一种行政授权行为，故应属行政法调解[11]。如果说医患关连也是一种左券关连的话，也当属行政条约关连[12]。但是这种评释有一个不行逾越的停滞是，医院不是行政构造，医务职员也不是行政职员或国家的公务员，其医疗行为用行政授权来评释未免有些牵强，故难以为法学界所继承。3 医事法（卫生法）是一门独立的执法体系医患关连既不归属于民法，又不归属于行政法，那么应当归属于什么执法体系呢？笔者以为，医患关连只能归属于医事（卫生）法，受医事法调解，而医事法自己即是一个独立的执法体系，它既不调解纵向的行政执法关连，也不调解横向的民事执法关连，它调解的是斜向的医事（卫生）执法关连。医事法是一个完全并列于民法和行政法的一个独立的执法体系。卫生（医事）法是一个独立的执法体系之看法，并非是笔者首次提出，早在1988年王镭等人[5]及1992年刘平、刘培友等[7]就提出了卫生法是一个独立的执法体系之看法，只不外王镭等人以为卫生法是属于社会法下面的一个二级执法体系。而明确将医事（卫生）法并列于民法与行政法的，是在1999年6月北京，由中华医学会、中国卫生法学会与
北京大学执法系团结主持召开的中国卫生法制配置理论研讨会上由笔者首次提出来的。当笔者第一次提出这一看法时，就受到了一些法学界同仁的阻挡，说“执法只有三大要系，即民法、行政法和刑法，你怎么弄出四大要系来了呢？”殊不知，
法学理论是不停生长与不停完满的，回首我国与世界法制史，在最早的时期，在审判步伐上，刑、民是不分的。在外洋最早将民事审判从刑事审判中独立出来的是法国，距今也不外500年的历史，直到1804年《拿破仑法典》的诞生才趋向成熟。在我国直到清朝末年才引进了“民法”的看法。其后才又将行政法与行政诉讼从民法中独立出来。我国的行政诉讼因此1989年《行政诉讼法》的发表为标志的。在未发表行政诉讼法之前，也是行、民不分的，全部的行政诉讼均是按民法与民事诉讼步伐调解的。连年来，我国学者又将经济法从民法中独立出来了，以后在人民法院中也就相应地设立了经济审判庭。着实，民法调解的人身关连，是指与人身有关的权利主体相关联的品行权和身份权，如生命健康权、姓名权、肖像权、庆幸权、自由权、亲权等，并非指人体自己，搪塞人体自己则是由医事法来调解的。这种执法关连所调解的领域非常普遍，它是涉及到每一小我私家的生老病死的大法，可以说一小我私家尚未出生即已受医事法《母婴保健法》（围产期保健医疗行为）的调解。因此，无论从何种角度看，医事法比经济法有着更多的特别性，它更有资格成为一个独立的执法门类。
