单位犯罪新论(2)

法人实在说认为，法人和自然人一样属于现实存在的有机体，法人机关及其代表人以法人名义实施的行为应视为法人的直接行为。法人不仅具有权利能力，而且具有行为能力，由此直接引导出法人可以成为犯罪主体的结论。法人实在说是视法人为一种现实的存在物。法人实在说为追究法人的刑事责任提供了理论根据，因而被刑法理论广泛认可。

我们认为，“法人实在说通过代理理论中的本人说调和了拟制说的部分观点，试图用其来解决学说的内部矛盾，但其做法并不成功，而且这种调和只能带来学说基点上的混乱和模糊。一个理论学说必须正确定位其所要解释的范围，法人实在说的优势在于阐释法人行为的外部效果上的逻辑性和现实的简便性，它一旦深入到法人内部关系上便显得无能为力。” 法人实在说把法人分成几个机构，这些机构是法人的法律意义上的肉体。但是，我们得承认一个基本事实，“那就是法人的法律肉体和自然人的法律肉体从生物学意义上和法律构造意义上均存在根本上的不同，法人在生理机能上难以具备自然人的肉体所具有的自然选择结果下的和谐运作功能。” 由此可见，法人实在说强调的是整体意义上的探讨，但没有考虑机关本身以及机关与机关之间的具体关系，所以忘记考察法人内部所具有的先天“精神分裂症”。

综和上述对法人实在说的批判，我们赞同法人拟制说。

（二）单位犯罪的肯定论和否定论的争议及其焦点单位或者法人能否成为犯罪主体？单位或者法人成为犯罪主体之利弊的评价如何？中外刑法界及其刑法学界，一直存在着肯定和否定两种截然相反的观点。

1.外国单位犯罪及其刑事责任问题概况。早在罗马法时代，已出现了法人的概念，罗马法奉行“社团不能犯罪”的原则，认为法人不能成为犯罪主体。在封建刑法中也存在着把团体组织作为犯罪主体追究刑事责任的规定。一般来说，封建刑法所规定的团体组织的刑事责任，体现的是株连责任，而与现在刑法的罪责自负的原则相悖。随着资产阶级革命的胜利，罪责自负原则确立，犯罪被看成是个人在其主观罪过的支配下实施的危害行为，刑事责任应该由实施犯罪的人担负。直至19世纪上半叶，在资本主义世界里无论是大陆法系还是英美法系国家其刑事责任和刑法理论都不承认法人可成为犯罪主体。19世纪末20世纪初，世界主要资本主义国家进入垄断阶段，随着法人数量的不断增加，法人犯罪愈演愈烈，因而各国家制定法律措施，包括刑