让与担保制度及我国物权立法的选择(2)

梁慧星教授在其提出的物权法建议稿中将让与担保制度上升到《物权法》上基本的担保物权形式，余能斌教授在其主编的《现代物权法专论》第8章中表示质疑。余老师认为限定物权只能由非所有人在所有人的财产上设定，只能以所有权的部分权能为内容，权利人对标的物不享有所有权，“而让与担保恰恰是担保物的所有人以转让担保物的所有权的方式为债权设定的担保，由于权利人在担保设定完毕时就取得了担保物的所有权，将之定性为限定物权，显然不当。”“既然‘梁慧星建议稿 ’完全仿照日本或旧中国民法的物权编体系来设计，就不能不考虑该体系物权的分类标准，在对其他担保物权均采‘限制物权说’的情况下，突然插入一个仿英美法按揭制度的让与担保制度，这就破坏了物权法体系的完整性，也使得该制度与其他担保物权制度在逻辑上难以协调。”[6]我认为，这种批评值得商榷。我们承认 “梁慧星建议稿”与德国、日本的物权编体系具有亲缘性，但是，我们也应当看到担保制度是民法中技术性较强的领域，其意识形态色彩较为淡泊，而实践先行性和高度技术性色彩却较为浓厚。当今世界是一个开放、融合的世界，在法律建设领域也出现了一种全球化的趋势，英美法系国家开始借鉴大陆法系的成文法体系，大陆法系国家亦借鉴英美法系的判例法传统，在21世纪制定一部符合历史潮流及社会现实的中国物权法，我们不应囿于大陆法系与英美法系的严格分野，只要不造成法律之间的冲突和难以协调，我们完全可以在采用大陆法系物权法大体框架结构的基础上，引入英美法系的合理制度，如让与担保制度。

二、让与担保制度的优势

从罗马法的Fiducia、日尔曼法的Treuhand到大陆法系国家在判例中对让与担保制度的确立，以及英美法系中的Mortgage，让与担保制度在原有内涵的基础上，吸收了社会进步的先进成果，显示了巨大的优越性，主要表现在：

（一）让与担保制度能促进担保物的充分利用，有利于发挥担保物的担保价值。

效率也是法律孜孜以求的价值目标之一，当今社会有一种最大限度利用资源的趋势，反映在物权法领域，就是从偏爱对物的所有到侧重对物的利用，使资源掌握在能对其最大限度地加以利用、从而创造更大价值的人（包括自然人和法人）手中。让与担保制度之所以能够蓬勃于物权法领域，在于其弥补了传统民法担保制度之不足。传统民法中的质权制度以移转标的物于债权人为特征，在此种制度运行中，债权人占有标的物，同时负有妥善保管标的物的义务，我国《担保法》第69条第1 款明确规定：“质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。”债权人对标的物的占有