让与担保制度及我国物权立法的选择

[摘　要]本文从让与担保制度的产生与发展谈起，从罗马市民法的Fiducia、日尔曼法的Treuhand，到英美法系的Mortgage，分析了让与担保制度的优势及其应当在立法中加以确认的社会需要。指出我国的物权法草案首开让与担保制度成文法化之先河的进步意义，分析了草案在该制度设计上的不足并提出相关的完善建议。最后，研究了商品房按揭制度和让与担保制度的关系，并对相关的立法工作提出了自己粗浅的建议。

[关键词]让与担保 Fiducia Treuhand Mortgage 质权 抵押权 公示方法 清算义务 商品房按揭

所谓让与担保，系指“在通过转让可以作为担保标的物的财产权而达成的信用授受目的的制度中，授信者（债权人）具有请求返还融资资本的权利，在受信者（债务人）未能返还时，得就该标的物优先受偿的一种特殊的物的担保制度。”

[1]我国物权法草案第四百零八条规定：让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利。

让与担保制度是大陆法系国家沿袭罗马法上的信托行为（Fiducia）理论并吸纳日尔曼法上的信托行为（Treuhand）成分，经由判例、学说所形成的一种非典型的担保制度[2].所谓Fiducia，是基于罗马市民法在让与所有权时附加在握取行为（Mancipatio）或者法庭让与（In Iure Cessiio）等要式行为上的一种当事人之间的约束，其以受让人在将来一定条件成就时必须将标的物所有权返还给让与人为内容[3].日尔曼法上的信托 Treuhand在古代法中极为盛行，根据当时的法律制度，无合法继承人的财产，归国民或国王所有，无继承人的财产所有人为规避该结果，便事先指定继承人，而在死亡前先将其财产之全部或一部分让与中间人，在让与人死后12个月内，再由受让之中间人将受让财产转让于被指定的继承人[4].无论是罗马法上的 Fiducia，还是日尔曼法上的Treuhand，受让人或中间人对标的物的所有都是受到限制的，并非是像所有权那样的完全物权：前者中，受让人在某种特定条件成就时必须将标的物所有权返还给让与人，在受让人没有经过合法途径及相关程序获得标的物所有权之前，他对标的物的占有及处分可能是无效的；后者中，中间人虽然对受让的标的具有支配权和处分权，但处分权必须受到信托让与条件的限制，受到信托人意志的约束，如果中间人对标的物的支配和处分有违信托人的意志，信托人有权提出异议。

大陆法系的国家和地区在立法上均未正式确立让与担保制度，但在判例和学说上均承认该制度的存在。以德国和日本为例。德国和日本学者以罗马法的 Fiducia和日尔曼法的Treuhand作为让与担保制度的理论基础，赋予Fiducia和Treuhand以现代法的意义，为让与担保从理论上的确立作了必要的铺垫。随着经济的发展和社会的进步，相对于传统的质权、抵押权、留置制度而言，让与担保在融资方面显示出日益广泛的优越性，德国和日本的判例也从怀疑该制度到逐步引进该制度，其中法院及法官在适用让与担保制度的态度上虽有动摇，但让与担保终究以不可比拟的优越性在全国判例中占有了一席之地。

英美法中的担保被称为Mortgage，Lindley法官在Santley V. Wilde案中对Mortgage下了一个经典的定义：“Mortgage是土地或动产（Chattel）为了担保给定的债务之履行或其他义务的解除而进行的转移或让渡。Mortgage 的基本意思是：该种担保可以此类债务或义务清偿或履行而解除，即使存在其他相反的规定。在我看来，这就是它的法律。”[5]从这一定义中可以看出， Mortgage包括以下几方面的内容：（1）特定财产即土地或动产的转移；（2）债务人不履行债务，债权人取得该特定财产的所有权；（3）债务人履行义务或进行相应的清偿后，债权人应当将该特定财产返还给债务人。这一规定其实与我们所说的让与担保制度在实质上是完全相同的。虽然在具体制度的安排上，英美法系与大陆法系各有千秋，但是，经过市场交易过程中的不断改进，让与担保制度在英美法系的判例中得到确认并完善。