商标显著性研究(2)
2017-08-06 03:21
导读：二、商标区分商品来源的显著性-区别性 识别性要求商标具备识别商品来源的能力，区别性则要求一商标具备区别与他商标的能力。商标具备识别性是其获
二、商标区分商品来源的显著性-区别性
识别性要求商标具备识别商品来源的能力，区别性则要求一商标具备区别与他商标的能力。商标具备识别性是其获得注册的前提条件，但最终能否获准注册，还取决于是否具有区别性。我国《商标法》第9条明确规定，申请注册的商标“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。第28条规定，申请注册的商标“同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。商标局在对商标注册申请的实质审查中，不仅审查其识别性，还审查其区别性。如果申请注册的商标缺乏区别性，即与他人在先注册或者初步审定的商标构成相同或者类似商品上的相同或者近似商标的，则驳回该商标注册申请；如果申请注册的商标具备识别性的，则予以初步审定并刊登公告。商标注册申请人对商标局有关商标不具备区别性的决定不服的，可以依照《商标法》第32条的规定向商标评审委员会申请复审，直至向人民法院提起诉讼。利害关系人对商标局有关商标具别区别性的判断不服的，可以依照《商标法》第30条、第33条的规定向商标局提出异议、向商标评审委员会申请异议复审直至向人民法院起诉，也可以依照《商标法》第41条、第43条、《商标法实施条例》第29条的规定向商标评审委员会提出争议直至向人民法院起诉。
在商标异议、商标评审及侵害商标权的案件中，当事人的争议焦点也往往集中于在后申请（注册）或者使用的商标是否具有区别性。如果不具备区别性，就容易造成消费者混淆，商标局、商标评审委员会依法予以驳回或者撤销。在侵权案件中，在后使用商标缺乏区别于在先注册商标的显著性，就会被认定为对他人商标权构成侵害。此处需要说明者有二：
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第一，商标的区别性也可以通过实际使用取得
商标区别性的审查虽然要遵循一定的审查标准和原则，但应当考虑实际使用情况和市场状况。在商标注册申请的实质审查中，商标局有关商标区别性和混淆性的判断只是一种可能性判断，难以顾及实际使用情况。但在异议、评审、侵权案件查处等行政程序和侵权诉讼程序中，尤其应根据被异议人、被申请人和被告一方的请求，综合考虑其商标构成
