试论合同中代理权争议的举证责任(2)

　　三、滥用代理权争议的举证责任。

　　滥用代理权是指代理人违背代理权设立的宗旨，损害被代理人利益的行为。滥用代理权不同于超越代理权或代理权终止而从事的代理行为，滥用代理权以代理人具有代理权为前提，没有代理权就谈不上滥用。在司法实践中，代理人滥用代理主要有以下几种情况：1.代理人以被代理人的名义与自己实施民事行为，即自己代理。在这种情况下，代理人与被代理人是合同双方当事人，而代理人与相对人则为同一人，合同的内容实际上由代理人一人决定，很容易造成对被代理人利益的损害。2.代理人同时代理双方当事人实施同一项民事行为，即双方代理。在这种情况下，合同的内容实际上也是由一人决定，不能反映双方协商一致的真实意思表示。3.代理人和第三人串通实施损害被代理人利益的行为，即恶意代理。

　　当代理人与被代理人之间对是否滥用代理权发生争议时，应由主张滥用代理权的一方就滥用代理权的事实负举证责任。如当被代理人要求代理人和第三人对其受到的损害负连带责任时，应就双方恶意串通的事实负举证责任。

　　四、表见代理争议的举证责任

　　《合同法》第49条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为为有效”的规定，即为表见代理的规定。所谓表见代理是指行为人虽无代理权，但因被代理人的行为造成了足以使善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权的表征，被代理人须对之负授权人责任的代理。简言之，即本无代理权，表面上却足以令人信其有代理权。因表见代理而订立的合同为有效合同，对被代理人发生预期的法律效果。表见代理有三种构成类型：（1）没有代理权的表见代理。这种无权代理之所以构成表见代理，主要是由于本人明示或者默示的行为致使相对人确信行为人具有代理权，而与之为民事行为，尽管事实上本人并未授予其代理权，仍构成表见代理。但是，相对人明知其无代理权或者可得而知者不在此限。比如，在委托代理中，被代理人应当有明确的授权范围，若授权代理时未指明代理权限，或者其指明的权限未在代理证书上写明，以及把有关证明文书煱括合同章和盖有印章的空白合同书等牻桓行为人，均可使相对人善意无过失地相信代理人为有权代理。笔者认为，行为人用单位的合同专用章或加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为单位授予行为人以代理权，单位对行为人签订的合同应当承担责任。行为人持有单位出具的介绍信签订合同，应视为单位授予代理权。介绍信中对代理事项、授权范围表达不明的，单位对该合同应当承担责任，行为人应负连带责任。行为人未持有单位出具的任何授权委托证明签订合同的，如果单位未予盖章，合同不能成立，责任由行为人自负；如果单位已开始履行，应视为对行为人的签订合同的行为予以追认。对借用其他单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的合同，借用人与出借单位有隶属关系，且借用人签订合同是进行正常的经营活动，出借单位与借用人对合同的不履行或者不完全履行负连带赔偿责任。（2）超越代理权的表见代理。行为人虽具有某种代理权，但其超出代理权限而从事代理活动，就其越权代理的事项而言，仍属无权代理。法律要求被代理人应当在授权委托书中载明代理权限，如果被代理人未这样做，就是一种近失，尽管