试论合同中代理权争议的举证责任

　　代理权是指代理人以被代理人的名义与第三人实施法律行为，为被代理人设定、变更或消灭民事法律关系的权利。在合同关系中，代理人有无代理权、是否超越代理权等等，直接关系到当事人的利益和民事责任的承担。因代理权发生争议，在诉讼中如何分配举证责任是审判实践中比较复杂的问题。《合同法》第5条第3款对代理权发生争议时的举证责任分配问题进行了原则性规定：“对代理权发生争议的，由主张代理权一方当事人承担举证责任”。由于代理权争议存在有无代理权争议、越权代理争议、表见代理争议等，笔者就各种代理权争议的举证责任谈点自己的看法。

　　一、代理关系是否存在争议的举证责任。

　　双方对是否存在代理关系发生争执，即一方主张另一方为自己的代理人，其民事活动的后果应由自己承担，而另一方则予以否认。在这种争议中，应由主张对方为自己代理人的一方就代理关系存在的事实负举证责任。代理人在订立合同时，通常是以被代理人名义与第三人签订合同，但实践中也有以自己名义签订而实际上是为他人订立合同的情况。发生争议后，第三人往往起诉订立合同的人，要求其履行合同义务或者赔偿损失，订立合同之人则主张是为他人代理订立的合同，应由被代理人承担责任，并主张在订立合同时是为他人代理订立合同的情况告诉了第三人，而第三人予以否认。在这种行为人是否为他人代理人真伪不明的情况下，应由行为人举证，因为代理关系的存在是妨碍权利发生的事实，而该事实处于行为人的控制之下，也就是说是否为他人的真实的代理人只有他自己最清楚，所以应由行为人负举证责任。

　　二、越权代理或代理权终止后的代理发生争议的举证责任。

　　当事人双方对有无代理权发生争议时，应由主张有代理权的一方负举证责任。但对于超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的合同，举证责任分配则不同。当相对人要求“被代理人”履行合同时，被代理人主张代理人订立合同时超越了代理权限或在代理权终止后订立合同，应由被代理人对超越代理权限或代理权终止的事实负举证责任。如果越权代理或代理权终止的事实已经得到证明，双方就被代理人是否追认发生分歧，相对人或代理人坚持被代理人已追认的，对被代理人追认的事实应由相对人或代理人负举证责任。

　　根据《合同法》第48条“行为人超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出”的规定，因超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的合同，虽然具有代理行为的表面特征，但由于行为人缺乏代理权，原则上对被代理人不发生效力，由无权代理人自行承担责任。尽管此类合同经过被代理人的追认可以使无权代理行为有效。追认即事后承认，是一种单方意思表示，应当以明示的方式向相对人作出。追认在性质上属于追授代理权的行为，能使超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同具有与有权代理一样的法律效果。追认具有溯及力，一旦追认，因此订立的合同从成立之时开始即产生法律效力。依法律要件分类说，主张代理权的一方已经证明代理权存在的事实，对方如主张合同是在超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的，则由对方就超越代理权或代理权终止的事实负举证责任。此时，主张有代理权的一方如认为被代理人已经对无权代理行为进行了追认，则应证明追认的事实。主张有代理权的善意一方也可申请撤销合同，但须举证证明以下事实：（1）撤销发生在被代理人未予追认之前；（2）申请人在与超越代理权或代理权终止之人订立合同时，不知道其不具有代理权；（3）以通知的方式作出了撤销合同的意思表示。