论国际商事惯例在我国的适用(2)
2017-08-07 01:46
导读：二、国际商事惯例的法律效力 （一）国际商事惯例取得法律效力的途径 国际商事惯例不是国家立法，也不是国际条约，不具有当然的法律效力，要取得法
二、国际商事惯例的法律效力
（一）国际商事惯例取得法律效力的途径
国际商事惯例不是国家立法，也不是国际条约，不具有当然的法律效力，要取得法律效力必须经过国家的认可。国家认可国际商事惯例的法律效力一般有间接和直接两种途径。
1.间接途径
这种途径是指国际商事惯例通过当事人的协议选择而间接取得法律拘束力，它是国际商事惯例取得法律效力的最主要途径。在国际合同领域，“当事人意思自治”原则已为世界各国普遍承认。这样，特定国际商事惯例就因法院地国或仲裁地国承认当事人的选择而被间接地赋予法律效力。这一途径已为一些国际条约所规定。
2.直接途径
直接途径不以当事人协议为条件而是直接通过国内立法或国际条约赋予国际商事惯例以法律约束力。
（1）国内立法的规定。《日本商法典》第1条规定：“关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法，适用民法。”《瑞士民法典》第1条规定：“本法无相应规定时，法官应依据惯例。”我国《民法通则》第142条第3款以及《海商法》第268条都规定，我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。此外，美国《统一商法典》明确规定采用国际贸易中普遍承认的原则和惯例。特别是，西班牙和伊拉克已将《国际贸易术语解释通则》全盘移植到其国内法中，赋予其国内法上的普遍约束力。
（2）国际条约的规定。1964年《国际货物买卖统一法》第9条第2款撇开当事人的协议，直接认可惯例的约束力：“当事人还须受一般人在同样情况下认为应适用于契约的惯例的约束。”1980年《联合国国际货物
销售合同公约》第8条第3款规定：“在确定一方当事人的意旨或一个通情达理的人应有的理解时，应适当地考虑到……当事人之间确立的任何习惯作法、惯例和当事人其后的任何行为”，从而直接认可了国际商事惯例的效力（注：李双元，徐国建。国际民商新秩序的理论建构[M].武汉：
武汉大学出版社，1998，362-363.）。
（转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网）
（二）国际商事惯例法律效力的表现形式
国际商事惯例取得什么样的法律效力取
