试析毒品犯罪(2)

　　（四）制造毒品

　　制造毒品，是指非法用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品的行为。就制造毒品而言，显然只有以已经制造成毒品的时刻为既遂。如果行为人本来能制造成毒品，但由于行为人意志以外的原因而未制成成品的，如制造过程中被查获，则属于制造毒品罪的未遂。但如果按照行为人的制造方法，根本不可能制造出毒品，笔者认为，不构成制造毒品罪的未遂，而是不能犯，不构成犯罪。理由是，法律之所以处罚未遂犯，不是因为行为人实施了所谓的犯罪行为，而是因为行为人所实施的行为，具有侵害法益的危险。如用装有子弹的枪支在射程内射击他人显然存在他人被枪杀的危险，如果由于枪法不准未能射击到他人，就构成故意杀人罪的未遂。法律之所以处罚行为人，不是因为行为人主观上具有杀害他人的恶意，也不是因为行为人实施了所谓的杀人行为，而是因为行为人当时的射击行为具有使他人丧失生命的危险，法律才认定行为人的行为属于犯罪未遂，应负刑事责任。就制造毒品而言，若根据行为人的制造方法、工艺配方，根本不可能制造出毒品，既然根本不可能制造出毒品，就不存在侵害法益的任何危险，既然不存在侵害法益的危险，就不能构成犯罪未遂，只能属于不能犯，不构成犯罪，不负刑事责任。

　　（五）非法持有毒品

　　非法持有毒品，是指明知是鸦片、海洛因或者其他毒品，而非法占有、携有、藏有或者以其他方法控制、支配毒品的行为。“持有”行为，由于有其特殊性，而被有的学者称为作为和不作为之外的第三种行为。笔者的理解是，一是可以把持有罪看做是举证责任倒置的情形。如巨额财产来源不明罪，除非行为人自己能说明其巨额所得的来源是合法的，否则法律上推定其来源是非法的，相当于转嫁了举证责任。二是，持有的对象通常是违禁品，如枪支、毒品、假币等，通过规定持有本身的非法性来实现对违禁品的严格控制。三是，持有罪条款可被理解为堵截条款和补充条款。在没有相关条款可以适用时，持有罪条款可以看作是最后关口。

　　有的学者认为，持有行为是状态犯。笔者不能同意这种看法。所谓状态犯，特指盗窃罪之类的，盗窃等的不法行为虽已结束，但盗窃所造成的他人财产所有权被侵犯的所谓不法状态仍在持续的情形。而持有行为，在这一过程中，持有的不法行为并没有结束，而是一直在持续，因此，从这个角度讲，持有行为和典型的继续犯非法拘禁行为是一样的，均属不法行为和不法状态同时持续的情形，故笔者倾向于，把持有犯划归和即成犯相对应的继续犯。既然是继续犯，则原则上行为人一持有毒品，哪怕时间很短，也构成非法持有毒品罪的既遂。当然，如果持有毒品的时间极其短暂，可根据刑法第十三条的但书规定，不认为是犯罪。换言之，非法持有毒品罪没有