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物的瑕疵担保责任的定性与定位(1)

2017-08-07 06:59 内容提要: 在我国合同法上,物的瑕疵担保责任与一般意义的违约责任之间存在着若干实质差别,并未被统合入违约责任制度之中,仍然相对独立。解释法律不宜拘泥于文字,应当根据我国现行法的规定及其精神,联系我国的实际,不宜盲从境外的立法例及其学说。　　一、前　言　　为便利表达和理解,在对文章主题展开分析和评论之前,特作如下几点说明:第一,德国、日本和中国台湾的民法及其理论,常用债务不履行的概念,使用违约责任术语的情形不多。准确地说,违约责任只是债务不履行责任的一种类型,不履行无因管理债务的责任、不返还不当得利的责任和缔约过失责任都属于债务不履行责任。但在本文中,考虑到我国的专家、学者常用违约责任而鲜有使用债务不履行责任的称谓,限缩债务不履行责任的外延,在同一含义上使用违约责任和债务不履行责任。第二,本文将违约责任与合同责任视为同一范畴。第三,将以继续履行、损害赔偿和支付违约金为责任方式的违约责任,叫作一般意义的违约责任；把以修理、更换、重作、退货、减少价金或者报酬、继续履行、损害赔偿和支付违约金为责任方式的违约责任,称为统合后的违约责任,或者称为变异的违约责任。第四,将依据法定责任说界定的瑕疵担保责任的理论称之为瑕疵担保责任独立说,把按照债务不履行说界定的瑕疵担保责任的学说叫作瑕疵担保责任相对独立说。最后,如无特别说明,下文所采瑕疵担保责任之概念皆指物的瑕疵担保责任。　　二、瑕疵担保责任的法理依据与含义　　瑕疵担保责任产生的依据何在？ 在法定责任说（担保说） 看来,在特定物买卖场合,出卖人依法仅负有使买受人取得标的物所有权及其占有的义务,因此即使标的物有瑕疵,出卖人就标的物于交付时的现状予以交付,亦属于债务的履行,并非给付义务的一部不履行。[1]出卖人之所以就物的瑕疵负担保责任,乃因价金与标的物间存在所谓主观的均衡关系,标的物有瑕疵,即不符合买受人依买卖合同就标的物的正当期待,故依合同正义的理念,买受人得请求减少价金或者解除合同。[2]瑕疵担保责任是出卖人依法当然应该承担的责任,不需要出卖人的可归责事由作为构成要件。在这个意义上,可以说在传统的民法典体系中,瑕疵担保责任制度是作为一种法定无过失责任制度建立起来的,它和债务不履行责任（合同责任） 有着不同的性质。后者是以可归责事由为构成要件,并且是和嗣后给付障碍有关的一种责任。而且,它与风险承担制度一样,不问有无可归责事由。它以缔约时为分界线,和与嗣后给付障碍有关的风险承担制度衔接在一起。[3]　　但是,按照债务不履行说,在买卖合同中,不问买卖标的物属于特定物或不特定物,代替物或不代替物,出卖人均负有给付与价金相当的标的物义务；所给付的标的物有瑕疵,不分标的物种类,出卖人均负有债务不履行上的责任和瑕疵担保责任。瑕疵担保责任是债务不履行责任的一种,是关于买卖的特则。因此,两者发生抵触的场合,应适用瑕疵担保责任。[4]即使依据此说,瑕疵担保责任与一般债务不履行责任仍有差异:其一,一般的债务不履行责任属于过失责任,而瑕疵担保责任为无过失责任；其二,瑕疵担保责任以买受人履行通知义务为要件,如果买受人未依法向出卖人发出瑕疵通知,则不能依瑕疵担保责任提出请求；其三,大陆法系民法均规定瑕疵担保责任应适用短期时效,而一般债务不履行责任适用普通时效。[5]　　三、统合说:瑕疵担保责任已被统合入违约责任之中　　在瑕疵担保责任的问题上,韩世远教授实际上倾向于法定责任说,并据此观察《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》） 关于一般违约责任及瑕疵担保责任的规定,进而得出结论:《合同法》已经将物的瑕疵担保责任统合到违约责任制度当中,主要理由是:瑕疵担保责任是特别法定责任,属于无过错责任,债务不履行责任是过错责任。由于我国《合同法》实行严格责任,普通的违约责任已不是过错责任,瑕疵担保责任因《合同法》第155 条和第111 条的规定而违约责任化了。[6]　　瑕疵担保责任之特别制度,作为一条由罗马法走出来的道路,后世继受者在循此前行的进程中,困扰重重,越发艰难。种种迹象促使人们思考,既然“条条道路通罗马”,那么自己现在所行走的这条道路是否还有必要继续走下去,抑或到了改弦易辙的时候？ 而1980 年《联合国国际货物销售合同公约》（CISG） （第50 条） 以“违约”概念统合了传统民法中的“瑕疵担保”,这一做法显然给大陆法系带来了相当重大而持久的冲击,无论是20 世纪80 年代以来德国债务法修改的种种提案,还是德国、日本等的民法学说,改革传统民法中的“瑕疵担保”制度的呼声越发响亮。今天,我们看到了这种改革的想法已经转变成为现实《, 德国债务法现代化法》的一个重要改革是将瑕疵担保规则整合到一般的给付障碍法之中。[7]《德国民法典》买卖法和承揽合同法中关于物的瑕疵特别担保权的规定不复存在。[8]对于我国《合同法》第111 条和第155 条的规定也应当按照这种发展变化及其趋势进行解释,何况第111 条直接将修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬称为违约责任！这就是“统合说”。　　应当承认,统合说在今天很有势力。在相当的学者看来,我国《合同法》第111 条关于“质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的的性质以及损害的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的规定,明确将瑕疵担保的救济方式称之为违约责任,是瑕疵担保责任已被统合到违约责任制度之中的明白无误的论据。于是,面对瑕疵担保责任相对独立说,有位民法研习者颇感不可思议,并理直气壮地质疑到:“《合同法》第111 条明确表述了'修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任',怎么还说瑕疵担保责任独立于违约责任？”　　既然相当多的专家学者坚持统合说,并将《合同法》第111 条关于“修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的表述作为重要的理由之一；那么,欲反对统合说,或者说坚持瑕疵担保责任相对独立说,就不得不界定统合说的确切含义,并须分析《合同法》第111 条表述的意义。　　四、瑕疵担保责任已被统合到违约责任制度之中的含义和把握标准　　（一） 问题的提出　　统合说尚未明确界定此处“统合”的含义。不确定“统合”的内涵和外延,在论辩时就难有明确的评论对象,论辩的双方可能没有真正交锋,各说各话；也可能双方本无实质的分歧,只是用语的不同,却导致了大战,浪费许多宝贵的时间。为了避免出现这些现象,需要明确“瑕疵担保责任已被统合到违约责任制度之中”的含义。　　（二） 瑕疵担保责任已被统合到违约责任制度之中的含义　　笔者猜测,统合说可能具有如下含义: （1） 我国现行法上已经不存在构成要件、救济方式乃至理念等方面都特殊的瑕疵担保责任了,只存在着统一的违约责任制度；（2） 我国现行法上仍然存在着构成要件、救济方式乃至理念等方面都特殊的瑕疵担保责任,同时存在着一般意义的违约责任,但它们都叫违约责任；（3） 我国现行法上的所谓瑕疵担保责任在若干方面已被修正,与一般意义上的违约责任相差无几,事实上完全可以也被纳入违约责任制度之中,这样的违约责任制度已经不同于一般意义上的违约责任了,它在构成要件上有所变化,其救济方式有所增加,所受限制的时间制度多样化。在笔者看来,第二种含义的统合说与瑕疵担保责任相对独立说没有实质的差别。如果统合说系采第二种含义的话,则毋需再争论。第一种含义的统合说不符合我国现行法的规定和实务界适用法律的情况,不足取。第三种含义的统合说比较符合德国债法现代化法的情形,不过,在笔者看来,不完全符合我国现行法的规定。如果采取的是第三种含义的统合说,确实需要论争。　　（三） 瑕疵担保责任已被统合到违约责任制度之中的把握标准　　1.鉴于统合说看重1980 年《联合国国际货物销售合同公约》和《德国债法现代化法》,认为这些法律已经将瑕疵担保责任统合到违约责任制度之中了,堪称范本,中国《合同法》第111 条等规定也应仿照着它们解释；那么,我们不妨观察它们“统合”的情形,从中把握“统合”的标准和态样。　　2.1980 年《联合国国际货物销售合同公约》不承认独立的瑕疵担保请求权,从一个一般的概念“合同不履行（NichterfüllungP breach of contract） ”或曰“违约”出发,将交付瑕疵物、权利瑕疵、错误交付及出卖人违反合同的其他义务统称为不履行或曰违约,也不区分每种违约类型所产生的法律后果（第35 条、第45条以下） .依据该公约第46 条第3 款的规定,当考虑到所有的情况,修理请求权（repair） 对于出卖人而言是合理的,则赋与买受人一个要求修理的请求权。依据该公约,从履行优先的原则中可以导出出卖人所享有的修理或者重新履行的权利。买受人已经规定了一个履行期间时,有义务给出卖人补救其履行、修理瑕疵物或者替代履行无瑕疵物的机会（第47 条第1 款、第49 条第1 款b） .[9]该公约还规定了减低价格的救济方式（第50 条） .　　概括地说,1980 年《联合国国际货物销售合同公约》对于出卖人交付的瑕疵之物,统一在了违约及其救济的制度之中,在原因方面,承认出卖人交付瑕疵物为违约,而非完全履行了义务；在后果方面,按照违约救济而非违约责任（债务不履行责任） 的思想及模式设计,不是以违约责任统合了瑕疵担保责任,而是以违约救济一统天下,在形式和实质上都消化了瑕疵担保责任；着眼于“救济”而非“责任”。这样,避免了减价权、代物清偿等放置于违约责任之中出现的不合逻辑、内部矛盾的困扰。　　应当指出《, 联合国国际货物销售合同公约》规范的是买卖合同,其中的违约救济就是违反买卖合同的救济,违约责任就是违反买卖合同的民事责任,不存在着违反买卖合同责任与合同法乃至民法典中一般违约责任的比较。在这种背景下,《联合国国际货物销售合同公约》究竟是否将瑕疵担保责任统合到了违约责任制度之中,以及统合的程度如何,缺乏相应的参照。因此可以说,以《联合国国际货物销售合同公约》的模式为例论证瑕疵担保责任已被统合到了违约责任制度之中,虽然可以,但其说服力不够强劲。　　3.《德国民法典》的旧买卖法和承揽法延续了由罗马法而来的传统,其在第459 条以下、第633 条以下作出了一个独立的规定,把瑕疵担保请求权作为一个独立调整内容的对象,独立于一般的违约法而存在。[10]其构成要件有:买卖合同有效；在风险转移时刻存在物的瑕疵（第459 条第1 项）；买受人缔约时不知物上有瑕疵（第460 条） ,或者虽然知道,但对瑕疵担保请求权进行了保留（第464 条） .出卖人的过错不是构成要件（保证责任为例外,见旧买卖法第463 条但书） ,买受人的瑕疵异议也不是必须的（《德国商法典》第377 条例外） .在救济方式上,重新履行基本上被排除在外,除非是种类物的买卖。瑕疵担保请求权一般经过6 个月即罹于消灭时效（第477 条） ,而基于积极侵害债权或者缔约过失的请求权原则上适用30 年的消灭时效期间。[11] 经过实践的检验,这种模式的缺点不少《, 德国民法典》的新债法进行了根本性的改革。[12]　　在救济产生的原因方面,德国新的违约法将“违反义务”作为一般违约法的核心概念。债权人因债务人违反合同所享有的权利的统一基础事实构成为债务人违反义务（新法第280 条第1 项前段） .履行不能、履行迟延和积极侵害合同都属于违反义务。违反义务的特征就是客观违反了一个义务；而这并不取决于债务人对于该义务违反是否具有过错。……这符合《联合国国际货物销售合同公约》的相关规定内容。虽然该公约在第45 条第1 款、第61 条第1 款使用了合同义务的“不履行（fail to perform any of his（seller）obligations） ”的概念,但其中只存在一个语言上的、非事实的区别。[13]　　《德国民法典》的旧买卖法中,出卖人没有义务使交付的出卖物无瑕疵。[14]与此不同,《德国民法典》的新买卖法第433 条第1 项后段规定,出卖人必须交付无物的瑕疵和权利瑕疵的出卖物。交付瑕疵之物就意味着违反合同义务。此处原则上适用一般违约法所规定的法律后果,即依据新法第323 条解除合同,或者当交付瑕疵物可归责于出卖人时,则依据新法第280 条、第281 条规定损害赔偿。这样,便取消了瑕疵损害与瑕疵后果损害的区分,而区分这两种损害是有问题的。将瑕疵担保请求权纳入一般违约法中将导致以“Rücktritt （解除合同）”的表述方式取代“Wandelung（瑕疵解除） ”的表述方式,即使单就语言方面而言,这也应当受到欢迎。[15]何况新买卖法上的买受人的解除权为形成权（Gestaltungsrecht） ,而不再像瑕疵解除（Wandelung） 那样被设计成系针对出卖人的请求权。[16] 此外,减少价金作为一种特殊的法律救济手段将在买卖合同法及承揽合同法中获得保留；如同合同解除权一样,减少价金权利也被转化为一种形成权（Gestaltungscrecht） .[17]而不再像《德国民法典》的旧买卖法那样减少价金的权利是针对出卖人的请求权。[18]　　解除权和减价权作为形成权不适用于消灭时效制度,因为按照新法第194 条的规定,消灭时效只涉及请求权（Ansprüche） .但是根据第218 条,当履行以及重新履行请求权罹于消灭时效,而且债务人对此主张时,基于没有给予履行或者未按照合同履行而产生的解除权,也是无效的。因此,在效果上,经过两年后,买受人丧失了一切请求权。[19]新买卖法的上述规定导致了区分特定物买卖和种类物买卖不再具有意义。　　按照《德国民法典》的新买卖法的规定,出卖人所交付的出卖物,无论是具有物的瑕疵还是具有权利瑕疵,对于买受人的请求权在本质上已经没有影响了。[20] 这是因为按照新买卖法的规定,出卖人不仅有义务使所交付的买卖物不存在物的瑕疵,也不存在权利瑕疵；在瑕疵情形买受人所享有的权利,新买卖法的特别规定对于权利瑕疵和物的瑕疵进行了同等化的处理,亦即对二者不再区分。[21]在企业买卖中,买受人的请求权是基于出卖人关于销售额或者赢利的错误陈述、缔约过失,还是基于出卖人交付了瑕疵物,同样无足轻重。因为在上述两种情况下都将依据新法第280 条、第281 条所规定的损害赔偿请求权的前提作出决定。[22]　　新买卖法通过将买受人的权利纳入一般违约法中将进一步造成无须就出卖物因缺乏所确保的品质或者恶意隐瞒瑕疵而造成的买受人所享有的瑕疵担保请求权作出另行的规定。这两种请求权被纳入因可归责于出卖人的违反合同义务所造成的一般损害赔偿请求权之中。[23]　　新买卖法规定了买受人所享有的要求重新履行的请求权。当买受人所受领的买卖物具有瑕疵时,则无论是种类物还是特定物,也无论是物的瑕疵还是权利瑕疵,买受人都享有要求出卖人重新履行的权利。买受人有权选择排除瑕疵或者重新交付无瑕疵之物。只有当重新履行将给出卖人造成与履行不成比例的费用时,出卖人才有权拒绝。[24]　　根据新买卖法第438 条第1 项第3 款的规定,一般瑕疵担保责任的消灭时效为2 年,在土地的情况下,消灭时效从交付时起算,在其他物的情况下从交出（Ablieferung） 时起算。所谓交出,指该物已经不在出卖人的处分范围内,而被带走用于履行,从而达到买受人的控制范围内,使得买受人享有对其处分的可能性,并对物进行检查。[25]　　准确地说,《德国民法典》的新买卖法不是将瑕疵担保责任统合到债务不履行责任制度当中,而是将瑕疵给付统合到给付障碍（给付障害） 之中,将给付瑕疵救济统合到给付障碍救济当中。[26]如果将这种现象命名为“统合”,那么这种“统合”不会导致违约责任内部的严重冲突,没有酿成法律内部的不和谐。此其一。其二,《德国民法典》的新法中,虽然瑕疵担保的救济方式要适用一般履行障碍法的规定,但瑕疵担保责任的特殊制度价值并没有被消灭。在价值取向上,瑕疵担保责任还是建立在有利于出卖人的基础之上的,比如重新履行优先,买受人于其知道或者重要过失而不知的情况下,不可主张瑕疵担保责任,除非出卖人是恶意的或者提供了担保（新法第442 条第1 项） .瑕疵担保责任由原来的无过错责任转变为过错推定责任,对于买受人的利益均衡保护在一定程度上被削弱了。[27]共4页: 1 [2] [3] [4] 下一页 论文出处(作者):

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论检察体制改革（上）