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融资浮动担保中的限制性条款研究（一）(1)

2017-08-08 06:38 摘　要：融资浮动担保中的限制性条款为贷款银行创设的是合同权利。如果在浮动担保物上设立的后续固定担保权人知晓浮动担保中有限制性条款，那么受偿序位后于浮动担保权人；反之，就优先于浮动担保权人。在浮动担保结晶前，限制性条款不能阻止第三人按照法院判决执行浮动担保物。但在浮动担保结晶转化为固定担保后，浮动担保权人比包括申请法院强制执行人在内的其他债权人享有优先受偿的权利。但是，限制性条款不能对抗法定的留置权，也不能对抗担保人为购买财产而在所购财产上设立的抵押权。
关键词：浮动担保；限制性条款；优先权 在我国加入WTO 的大环境下，国家许多基础设施建设项目资金和企业生产经营资金需要通过国际项目融资、商业贷款等方式从资本市场上筹集。融资项目和商业贷款有时涉及的资金数额巨大，贷款人相应地承担很大的融资风险，而浮动担保是促进融资活动、化解融资风险的重要法律手段。所谓浮动担保，是指借款人以其现在和将来财产的一部分或全部为其债务提供财产担保，但仍继续占有经营管理着这些设定浮动担保的财产，于约定事件发生时担保标的物的价值才能确定的一种担保方式。[1]在融资担保中，浮动担保由于可以使借款人的全部资产作为担保物，扩大借款人的融资和担保能力，因此受到融资当事人的青睐。一些学者对浮动担保的评价极高，认为浮动担保是一种非常有益、最具包容力且最为便利的一种担保手段[2] (P1433) 。英国著名国际金融法学者菲利普?伍德曾比喻说：浮动担保应用于国际项目融资中时所展现的色彩最为动人[3] (P1346) 。 由于借款人向贷款银行设定浮动担保后仍然可以在担保物上行使占有、使用、收益和处分权[4] (P1210) ，贷款银行为了保护自己的利益，有时在浮动担保合同中设定“限制性条款”，限制借款人在浮动担保物上另行设定各种优先权。这种限制性条款在法律上的效力如何? 文献检索表明，我国至今尚未有专著或论文对此进行过深入、系统的研究。下面，本文将尝试对这些问题进行初步的探讨。 一、限制性条款的概念、功能与性质 (一) 限制性条款的概念 限制性条款有广义和狭义之分。狭义的限制性条款，是指浮动担保合同中禁止担保人设立优先于该浮动担保权得到清偿或与该浮动担保权按比例同时受偿的固定担保的条款[5] 。在国际上经常使用的融资浮动担保合同中，限制性条款是这样表述的：未经银行事先书面同意，担保人不得在浮动担保财产上以任何方式或形式设立任何担保权或质权，不管这些担保权或质权是和银行债权平等受偿的，还是优先于或次于银行债权受偿的。[6]而广义的限制性条款，则不仅包括禁止担保人未经贷款人同意设立优先于其受偿或同时按比例受偿的担保物权，同时也包括限制担保人未经贷款人同意以某些其他方式处分其资产，如设定所有权保留、债务抵销及限定流动资产账户的管理方式等。限于文章的篇幅，本文仅讨论狭义的限制性条款，对于其他形式的限制性条款不作讨论。 (二) 限制性条款的功能 无论限制性条款的措辞如何，其基本作用是限制借款人在其浮动担保资产上为其他债权人设定担保权益，从而确保贷款人请求借款人偿还贷款的权利不次于其他债权人。具体而言，限制性条款具有以下功能： 1防止借款人将其资产为另一债权人的利益设定固定担保权益，避免使享有浮动担保权的贷款人的清偿请求权排在固定担保权人之后，从而保护债权人的利益。因为如果在浮动担保财产上设立了后续固定担保的话，固定担保人就对该浮动担保财产享有比浮动担保权人优先受偿的权利，从而减损借款人向浮动担保权人清偿债务的能力。通过订立限制性条款，限制借款人提供固定担保的能力，可以确保贷款人优先于其他一般债权人得到清偿。 2间接限制借款人举债，以免因承担过多的债务而影响其偿还贷款的能力。贷款人力求通过订立限制性条款，使借款人不能在其资产上设定担保权益，从而避免使这些资产被其他债权人所掌握。有了这种限制，借款人在遇到财务困难的时候再要举债就不容易了，因为处于财务困境的借款人如果不能向新的债权人提供充分的担保权益的话，债权人是不会答应向他贷款的。 (三) 限制性条款的性质分析 限制性条款并不创设担保物权，而只是合同双方当事人之间的一种约定，它只是为贷款人创设一种合同权利。根据合同的相对性原则，合同的双方当事人不为合同当事人以外的第三人创设权利，更不得为合同以外的第三人设定义务。换言之，限制性条款并不具有对抗第三人的效力。当借款人违反限制性条款为第三人提供担保后，贷款人不能据此享有优先于有担保的第三人获得债务清偿的权利，即使第三人知道有限制性条款的存在。贷款人只能根据限制性条款要求借款人承担违约责任，或者对第三人提起侵权之诉。 我们之所以说限制性条款仅仅是一种合同约定，并不创设担保权利，可以从以下几点来分析。第一，担保物的不确定性。从限制性条款的措辞看，它只是禁止借款人向其他贷款人提供物权担保，并没有明确表明贷款人意欲在哪些财产上设立担保，这就和担保物权的所要求的担保物的确定性特征不相符合。第二，限制性条款并没有法定的登记程序。传统的物权理论要求担保物权必须能够以一种能为世人所知的方式存在，或以登记方式，或以直接占有方式。对限制性条款而言，它只是存在于当事人的借贷文件中，非交易的当事人根本无从获知借贷文件的内容，更无从知晓限制性条款的存在。纵观各国法律，并没有哪个国家的法律为一般的限制性条款规定有专门的登记机构、登记程序和登记内容。所以限制性条款并不具备对世权的条件，因此不能说限制性条款创设了一种担保物权，而只是当事人之间一种不作为的承诺。 限制性条款的合同性质一直为学者和实务界所信守。大多数国家的学者都赞同该观点，艾瑟杜?艾尽管对于限制性条款的性质有些细微的争议，但是限制性条款并不符合《美国统一商法典》第9 章中对于担保的定义。对英国法中限制性条款的法律性质进行比较研究的结果表明， 限制性条款并不能被认为是创设一种担保权利，因为它的意图并不是给债权人在债务人的资产上创设任何权利[7] 。 限制性条款无论是在内容上还是在功能上，与一般的消极担保条款并无实质区别。所谓消极担保， 又称反面承诺， [8]就是借款人向贷款人保证，未经贷款人同意，借款人不得对其他债权人提供任何物权担保，以免其他债权人享有优先于贷款人得到清偿的权利。最简单的消极担保条款可以用下列文字来表述：“在偿还贷款(或债券) 以前，借款人不得在他的资产或收入上设定任何抵押权、担保权、质权、留置权或其他担保物权，也不得允许这些担保物权继续存在”[9] (P115) 。限制性条款与一般消极担保条款的不同点是：一般消极担保条款是包含在无担保的贷款合同中，保护的是无担保债权人的利益；而限制性条款则是出现在有浮动担保的贷款合同中，保护的是效力较弱的担保权人的利益。这一点细微的区别并不会影响两者在本质上的共性特征。浮动担保合同中的限制性条款，仅仅是一种合同约定，并不为当事人创设另外的担保利益。 二、有关限制性条款效力的理论与判例分析 (一) 有关限制性条款效力的理论 浮动担保的显著特征就是浮动担保人在公司的正常营业过程中可以自由处置公司资产。浮动担保人自由处置公司资产的权力源自何方? 对该问题的不同回答会影响到判断各个债权人之间的优先受偿次序。学者提出了几个理论来解释该权力。 1许可论。许可论对浮动担保人处分浮动担保物权利的解释是，该权利自来于浮动担保权人的许可和同意， [10]浮动担保权在产生时或债务人取得担保物时即依附于担保物之上。担保权人根据担保合同的规定，只有在发生若干事件时才能接管或者变卖担保物，但在债务人日常的经营活动过程中授权债务人管理业务并处置担保物。担保物一旦被处置，便不再受浮动担保的限制。因此，浮动担保是固定担保的加、减的程序。“许可论”由于不能从本质上区分浮动担保和固定担保，因而为被学界和业界所否定。 2未来财产抵押论。该理论认为，浮动担保直至结晶前并不特别地附着于任何特定的财产上，而是浮动于现在与未来财产之上。在浮动担保结晶前，浮动担保人可以对财产进行任何处分行为。巴克利(Buckley) 法官对未来财产抵押理论作过解释。他说：浮动担保一方面不是未来的担保，它是现时的担保，即时影响在浮动担保设定范围内的公司所有财产。另一方面，它不是固定的担保，浮动担保权人不能确定财产是固定抵押给他的。浮动担保不是财产的固定抵押加上授予抵押人在营业过程中处置财产的许可，而是适用于担保所包括的每一项财产的浮动担保，但直至某事件发生或受抵押人采取若干行动，令它成为固定担保之前，并不特定影响任何一项财产。[11]比较两种理论，可以看出，就决定设立浮动担保的日期而言，许可论无疑更具合理性。但许可论由于不能从本质上区分浮动担保和固定担保，而且过于强调担保权人的利益，注重框定许可的范围，从而在浮动担保的运行中给担保人造成不便，在相当程度上损害了浮动担保制度的本质特性和所蕴涵的效率价值，因而逐渐被放弃。现代司法实践中占优势的观点，无疑倾向于“未来财产抵押论”，这种理论赋予担保人以更大的自由，与浮动担保的制度价值相符合，故日益占据了主导地位。但未来财产抵押论也有不足之处，这种理论认为浮动担保结晶之前，担保权人对担保物无利益可言。 3修正的许可论。卡尔纳(Calnan ， RJ ) 在《执行权人和浮动担保之间的优先权》一文中则提出了第三种理论──修正的许可论。他认为，浮动担保的执行在公司未来不时取得的各项特定财产上设立了担保，但是公司有权力处置公司资产，可以在浮动担保结晶之前以任何方式越过浮动担保权人的权利[12] (P1122) 。显然，修正的许可理论不但满足了浮动担保创设的是即时的担保的观点，而且也避免了根据“许可论”法院必须去认定何谓“公司正常营业范围”的窘境。但我们仍然认为该观点不可取。正如本文上文所说，浮动担保在结晶之前仅具有衡平法上的利益，如果再允许担保人自由设立任何优于浮动担保的权利而不论这些权利的设立是否属于公司正常的营业范围，那么浮动担保就会失去制度上的优势， 从而不具有实用性。 (二) 判例对限制性条款效力的认定 共3页: 1 [2] [3] 下一页 论文出处(作者):