浅论唐代前期维护国家军事利益的刑事法律(2)

　　为防止因罪名设置不足而使令式规定落空，杂律449条规定：“诸违令者，笞五十（注：谓令有禁制而律无罪名者）；另式，减一等。”如此则做到凡违行政法规的行为皆有刑事责任可究。唐律在进行这种处罚时，还根据军事活动注意保密的特殊性，对惩罚办法做出灵活规定。如放烽违式。卫禁90条疏议引《职方式》规定“望见烟尘，即举烽燧”后说：“放烽多少，具在式文，其事隐秘，不可具引，如有犯者，临时据式科断。”因为放烽数量不能公开，因此律也不能确定具体罪的数量界限，而授权司法者据式科断，这样做比较合理。

　　（二）在内部，律、军令、敕三种法律形式协调统一

　　先看律与军令的关系。律是普遍性、稳定性的规范，军令则有权宜性和灵活性并只适用于军内。律对军令起指导作用，表现在两个方面。第一，律确定某些主要罪的处罚原则，军令则据此化为具体数罪。如擅兴235条：“诸主将以下，临阵先退；若寇贼对阵，舍杖投军及弃贼来降，而辄杀者斩。”这是两罪，临阵先退和杀降。军令中则有阵定或辄进退致乱行、弓弩已注矢而回顾、干行失位、守围不固、友军危急而不救等多种罪，都含有临阵退缩的意思，皆可致斩。第二个方面是主要的，即对于作战中可能出现的各种犯罪情况，律不做规定，而授权将领以军令的形式去规定，律承认军令在军中有最高的法律效力，为维护法制统一，军还以后，军令的效力自然消失。根据《军防令》，大将出征，要由皇帝授以节钺，表示授以便宜从事和军中专杀的权力。律对此作出相应规定。前引擅兴231条规定征人稽留和临军征讨而稽期可致绞、斩，同时又规定：“若用舍从权，不拘此律。”疏议阐发律文精神为：“推毂寄重，义资英略，閫外之事，见可即为。军中号令，理在机速，用舍从权，务在成济。故注云或应期赴难，违期即斩，舍罪求功，虽怠不戮者，谓或违于军令，别求异功，或随即愆期，拟收后效，或戮或舍，随事处断，如此之类，不拘常律。”擅兴235条规定：“即违犯军令，军还以后，在律有条者，依律断；无条者，勿论”，即违犯军令的行为在律无条，军还以后不论。

　　唐律中规定军中作战时的犯罪数量不多，只有稽期、失守、告密、战败、临阵先退、杀降、逃亡、巧诈避役等几种，大量的军人危害作战利益的犯罪在军令中规定。李靖军令所载的军中犯罪却有几十种（详见下文）。从众的军中犯罪规定虽然大多是律中所没有的或二者不完全一致，但与律典处罚战时从重和军中从重的基本精神又是一致的。律适用于任何军民侵犯国防利益和军事利益的犯罪行为，军令则只适用于在军人中侵犯国家作战利益的犯罪行为，二者适用范围很清楚。律不可能把军中和战时一切犯罪都规定下来，因此确定下基本处罚原则，授权军令去具体规定，并把军令的效力限制在军内。这样处理二者关系，既维护国家法制统一，又适应了军队和军事活动的特殊性，是比较合理的。

　　再看律与诏敕的关系。律具稳定性，在较长时间内对大多数人都适用。唐律自武德初年制订，后经贞观、永徽两代修订，刑罚有所减轻，基本原则和主要罪名变化不大，因此成为前期刑事法律的主体部分。诏敕在特殊时期、针对特殊的人和事可以做出一些基本符合律典精神的立法规定，并具有更高的法律效力。二者的协调一致，可以从两方面说明。就形式方面而