浅论论婚姻的成立（上）(2)
2017-08-12 03:11
导读：笔者认为，无婚与无效婚姻显然是有质的区别的，无论对无效婚姻是采用宣告无效还是当然无效的立法例。法律行为的理论首创于德国，然德国学者一致承
笔者认为，无婚与无效婚姻显然是有质的区别的，无论对无效婚姻是采用宣告无效还是当然无效的立法例。法律行为的理论首创于德国，然德国学者一致承认除当然无效的法律行为之外，还有不存在的法律行为。不存在的法律行为区别于当然无效的法律行为之处在于：缺乏法律行为的各项因素，因此，这些法律行为没有成立。判例援用不存在的法律行为概念，指称那些没有产生法律效力用意的人所作的意思表示创立的法律状态。判例说，这样的意思表示不产生无效的法律行为，甚至不具备法律行为的性质。在诉讼程序上，区别不存在的法律行为与无效的法律行为有下述意义，即对已成立的，尽管是无效的法律行为，审理这一法律行为的构成事实的法官应把它看成一个完整的法律行为。只是当事人之一提出构成无效原因的事实，法官才予以考虑。无效的原因视为产生与法律行为的效力相对抗的效力。如果诉讼当事人中的一方在诉讼程序中没有提出构成无效原因的事实，则法官无权探讨这样的相反效力是否存在。[7]正因为如此，尽管大多数国家或地区民事立法中没有无婚或不存在婚的名词或术语，但学者们认为应有无效与不存在之区别，并称之为“无婚”或“不存在婚”。德国、瑞士学者均把无婚或不存在婚与无效婚姻加以区别；法国学者亦有不存在婚与无效婚姻分别建立的不同理论。在德国和法国，承继寺院法沿革，在“无规定、无无效”的原则下，对于不得为有效的婚姻结合，因无规定，解释上发生困难。例如关于同性婚，法律上并无明文规定，若贯彻上述原则，以之为有效，则于理不符，故学者将其称之为无婚或不存在婚；日本民法规定，婚姻无效为当然无效，然而学者们亦主张有无婚与不存在婚之区别。[8]我国台湾地区学者陈棋炎先生虽曾认为不必区别婚姻无效与婚姻不成立，[9]然其后修正了其观点，认为“在无效婚姻之外，另有婚姻不成立之概念”，“法律行为不成立系未备成立要件，与无效为已具备成立要件，但因欠缺生效要件而无从发生法律效力者，有所区别。易言之，法律行
