民商合一与民商分立之实质探究(2)

所以，将近一个世纪的民商合一与民商分立的争论加以分析，我们发现有“立法模式说”，“法律部门说”，“法律制度说”等观点。争论的问题实质已经发生了巨大的变化。从问题的起源来看，“立法模式说”更接近真正的问题，是争论的实质，而“法律部门说”和“法律制度说”则是这一问题的错误演绎。

二、我国当前民商立法模式的论争及评介

对于我国未来民法典的立法模式，学者们展开了广泛而深入的激烈争论，形成了“民商完全融合论”，“民商分立论”和“大融合、小分立”三种最具代表性的观点，笔者试图从现实立法的角度予以评介。

1.民商完全融合论

我国多数学者持这种立法观点。他们反对制定商法典或商法总则，主张在私法领域只制定民法典一部基础性的法律，至于公司、票据、保险、海商等则以单行法的形式加以规定，除此之外，还可以相应的民事、商事特别法辅之。有学者进一步指出，《合同法》的制定，使民法和商法有机结合在一起，提供了民商法完全融合的经典范例。[1]

这种观点因其合理性而得到了绝大多数民商法学者们的赞同与支持。但是，从现实立法的角度来看，民商完全融合的立法体例却有其致命的硬伤。其一，全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇极少能见到商法的规定，有时连影子也见不到。所谓民商完全融合，法典上却有民无商。这种做法的结果，必然使人认为法律上只是有民无商而对民商合一产生怀疑，进而反对所谓的民商合一并主张单独制定商法典。其二，从民法典的立法技术上来讲，民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性，对诸多商事法律起统率作用的商法一般性规定如商号、商业登记、商业帐簿等内容在民法典中无容身之地，因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法，使商事法处于一种群龙无首的混乱状态。

2.民商分立论

在主张民商分立的学者中，由于对民商关系的看法不同，又可分为两类。一部分坚持民商分立的学者认为，民法与商法应是两门完全独立的部门法，在他们看来“没有一个现代国家会认为商法是民法特别法的