管窥事实错误中认识模型(3)
2017-08-21 03:01
导读：C． 如前所述，我们在逻辑推理进行到这里的时候就遇到了一个非常棘手的问题，就是对实际施行的行为进行“事后判断”的问题。即当行为人实际实施的
C． 如前所述，我们在逻辑推理进行到这里的时候就遇到了一个非常棘手的问题，就是对实际施行的行为进行“事后判断”的问题。即当行为人实际实施的行为没有被刑法调整的时候我们该任何处理？
问题还是回到了如何处断的问题。
三．事实错误的处断原则
对于事实错误问题的处断原则这一十分重要的问题，大陆刑法中有几种不同的处断原则。如“具体符合说”，此种学说认为行为人所认识的事实和实际发生的必须完全一致才能成立既遂，否则只能成立未遂。12 由于此种学说过于苛刻，会很大程度上限制事实错误的范围，实际持这种观点的人并不是太多。后来又有学者提出了“抽象符合说”，该学说认为认识的事实和实际发生的事实并不需要严格的一致，具体地说，只要行为人主观上有犯罪的意图，客观上又产生了危害社会的结果，即使主观客观事实分属于不同的构成要件，也可按意图之罪的既遂论处。13由于此种学说无视不同构成要件之间的区别，因此会造成诸多的矛盾和弊端，故采用的人不多。为了弥补上述学说的不足，大陆刑法国家的通说采用“法定符合说”，即行为人所认识的事实和实际发生的事实虽非具体的一致，但这部分不一致，只要不改变构成要件的，不既遂状态的形成。14日本的某些学者针对本问题还提出了所谓的“违法补充说”15。限于篇幅，不在这里详述。
笔者认为，无论上述的哪一种学说，都没有完全合理地解决事实错误的处断原则。那么我们该任何认识这一问题呢？
事实上我们应当从我们建立的事实错误认识模型中寻找答案。从上述的模型中，我们可以得出几个结论：
1． 根据我们的假设，本意实行之罪由于错误问题的发生而没有既遂，也就是说本意之罪在事实错误的情况下单独只能成立某一特定的未遂之罪。
（科教范文网http://fw.ΝsΕΑc.com编辑） 2． 行为人实际实行的侵害行为，可能成立犯罪，也可能不构成犯罪。在实际实行的侵害行为构成犯罪的情况下，还可能出现预备，未遂，中止和既遂四种不同的犯罪状态。
3． 实际上事实错误问题需要我们解决的就是一个故意的未遂之罪和一个过失的可变状态的处断原则问题。
4． 对于具体的处断方式和，笔者赞成“从一重重处断”16原则。
我们可以用几个具体的实例来说明笔者的观点。
实例一。以男为女实施强奸的行为。
实例二。误将自己的妻子当成别人实施强奸的行为。
实例三。意图盗窃财物，事实上却盗得枪支的行为。
以上三种情况都是事实的错误，这是没有问题的。
在实例一中，行为人本意要实施强奸，由于对象的指向性错误，是不可能达到既遂的。再看行为人实际实施的行为，由于男性作为侵害行为实施的对象，并不能引起任何刑法保护客体的损害，也就是说，根据，男性还不能成为类似强奸等性犯罪行为的物质承担者17。因此属于我们以前讨论的“可变状态”中的不能构成犯罪状态。我们在进行处断的时候，当然不能追究实际行为的刑事责任，而仅仅能追究行为人强奸未遂的责任，实际上相当于一个未遂犯罪行为和一个无刑事责任行为竞合处断的问题。
在实例二中，行为人本意还是要实施强奸，表面上行为指向也没有发生偏差，即是针对一名妇女实施的。但实际上受害者确是其妻子。根据的理论认识，一般认为强奸罪的犯罪对象并不包括与行为人有性的权利义务关系的行为人自己的妻子。18如果在所谓的“婚内暴力性行为”并不构成犯罪这个前提的情况下，实例二和实例一实际上就是一样的了。处断原则当然还是依据实例一的原则。但如果我们并不能排除这样一个假设，如果“婚内暴力性行为”被规定为犯罪的话，我们该如何认识呢？笔者认为这种情况下，由于对于这种所谓的“婚内暴力性行为”主观犯意没有明确的规定，但从常识推断，应该是过失，而这种情况我们马上要在下面的实例三中进行阐述。
大学排名 在实例三中，行为人本意要实施的是要盗窃钱财的盗窃行为，但是由于其认识上的错误，实际上事实的盗窃行为并没有盗得任何财物，得手的仅仅是一支枪。如果依据笔者上述理论，就会产生这样一种结果，就是盗窃行为因为没有符合盗窃罪成立的数额要求，因而不构成犯罪，而盗窃枪支弹药罪中又要求主观上的故意，故实际实施的行为也不构成犯罪。这可能从事实上不能让人满意。于是可能有人要对笔者的这种处断原则进行怀疑，认为至少在这种情况下没有能“自圆其说”。从而他们倾向于采用别的适用方法，例如把盗枪当作盗窃行为的一个情节考虑，还有的学者认为枪支从某个角度看，也是有价值的，也可看成是财物的一种等等。这些观点虽然表面上给处罚此种行为提出了理论上的根据，满足了报应的需要，可是事实上确是前后矛盾的。
