抛掷物侵权责任(2)

　　另一种与抛掷物责任可能有关联的责任形式是建筑物责任。我国《民法通则》第126条规定，“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”建筑物责任是一种古老的侵权责任形态，关于其性质及适用范围，各国法的规定不尽一致。对《民法通则》规定，我国学者的理解学者也不一致，其原因在于：按照对法条的字面的理解，只能得出一般过错推定的结论；而根据多数国家的法律规定以及依据法理，由所有人或管理人承担无过错的危险责任也许更为合理。但撇开这些争论不谈，至少从理论上看，二者的区别是明显的，主要表现为：第一，就性质来看，建筑物责任属作为物件致人损害责任的一种，学说上认为其属于严格责任；而抛掷物责任虽然真正行为人不明，但这不能否定其属于“行为”致人损害责任的性质。[3]第二，建筑物责任的责任主体是确定的，他或者是所有人，或者是管理人；而抛掷物责任的真正行为人在法律上则很难确定。第三，建筑物责任中的“物件”可以是建筑物，也可以是附属于建筑物并与其密不可分的搁置物、悬挂物；而抛掷物责任中的“物”一般不是建筑物的附属部分，其范围极为广泛，理论上说，可以是任何物件。但也不排除二者重合的情形，如一块砖头，既可能构成建筑物责任中的“物件”，也可能构成抛掷物责任中的“抛掷物”，此时对二者作出区分就显得尤其必要。在此情况下，所谓的行为责任与物件责任的区分恐怕仅具有理论的意义，而真正具有实践意义的是看能否确定责任主体，不论是行为主体还是物件的所有人或管理人。笔者以为，实践中可以从建筑物所有权的归属角度进行判断：若该建筑物属于区分所有的建筑，又缺乏明确的管理者，此时既很难找到真正行为人，又找不到可以承担责任的所有人或管理人，则不能根据建筑物责任来处理。相反，即便找不到真正的行为人，但若该栋建筑物属于同一所有人所有或归同一管理者管理时，可以按照建筑物责任，由所有人或管理人承担责任，即便所有者或管理者可能不是真正的行为人（在可以证明抛自掷物系来某层或某几层，而该层或几层又同属一人所有或管理时，亦同）。

　　综上，抛掷物与共同危险责任并不相同，抛掷物虽然与建筑物责任从理论上说泾渭分明，但从实践上看，笔者以为，部分抛掷物责任可以根据建筑物责任的规则解决。除此之外，建筑物责任在现行法及理论上还没有明确的规则或理论对其加以规制或阐述，这也许是与现代社会高层建筑普遍化以及与其密不可分的建筑物区分所有的普遍化密切相关的。

　　三 类推：在价值与逻辑之间

　　在法律适用过程中，根据一定的案件事实，需要确定大前提，即确定将要适用的法律，其结果无非是或者找到了可资使用的法律，或者法无明文。在前者场合，该法律或者可以直接适用，此时对其用语的解释仅涉及狭义的法律解释；或者若适用该法律会带来违反法律基本精神的后果，此时虽有条文，仍与后者情形一样，存在法律漏洞，需要进行漏洞补充，即造法。狭义解释与漏洞补充的区别就在于法律是否具有直接的可适用性以及对其用语的解释是否在其“射程”范围内。由于现行法缺乏对抛掷物责任的规制，所以对法官来说，此时存在如何进行漏洞补充的问题。

　　在众多的漏洞补充方法中