中国传统法官的实质性思维（讲稿）(2)
2017-08-25 02:34
导读：第三，传统法官思维中“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。传统法官具有不畏
第三，传统法官思维中“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。传统法官具有不畏权贵的价值信念，比如“法不阿贵”、“为民申冤”等等，被作为一种法官品格与职业道德[4].正因为这个原因，所以中国传统的状子又呈现另一特点：并不是持明确的法律或权利主张，而是大篇幅地“叙述对方如何地无理、自己如何不当地被欺侮的冤抑之情”[5].（这是寺田浩明教授的观点，他对中国古代诉状的特点作了非常细致的研究的观点。坐在我左边的这一位就是寺田浩明教授）另外，古代法官的判决有注重文辞，情理并茂之特点，为搏得民众对“妙判”的好评，恐怕也与此有关。
对待贫民与富人的诉讼，采取倾斜保护以宁事息讼。例如，宋人王罕任职潭州时，民有与其族人争产者，屡断屡讼，十余年不绝。本来王罕可以将纠缠不休的告状人斥为健讼而严惩不贷。但这样做只是“严”而达不到“明”。一日，王罕将此一族人召来堂上说，你们都是地方富户，难道愿意长年受讼事烦扰？如今这告状者穷途潦倒，而当年析产的文据又不曾写得清楚，所以屡屡不能断决。倘若你们每人都稍稍给点钱财与告状者，让他们远走高飞，岂不是断绝了一切麻烦？大家按照王罕的话做了，讼事也就止息了。（载《折狱龟鉴》）。
另一例，寡妇A（贺阎氏）控告当铺主人（寡妇B）企图侵吞她从前寄存在当铺的三百金，但无契据；被告否认，其帐簿上“疑窦亦多”。寡妇B到底有无寄金昧金之事，实难辨明。知县樊增祥乃判当铺主人出百金给原告，令其“遵断息争”了事。但原告不愿，又来申诉。樊知县复怒判曰：“本县为尔息争，不肯加尔以昧赖之名，且勉尔以恤孤（指恤助原告孤儿寡母）之义，情理兼尽，待尔不薄……以为尔能了此讼端。……来函云：‘贺阎氏是寡妇，该氏（指当铺主人）亦系孀孤’，本县不应为彼害此。此真讼师笔墨也。夫寡妇与寡妇不同：有寡而富者，有寡而贫者。损富济贫，实具消息盈虚之理。寡妇而能开当铺，令出百金，有何大害？仰仍遵原断，限三日内交银百两，饬领完案。如违，责押比追不贷！尔此次所请讼师写此不通之信，于该当铺丝毫无益，不必给钱。”《樊山判牍。批判三。批当商刘德胜恳词》
（转载自中国科教评价网http://www.nseac.com） “法不阿贵”的品格固然值得褒扬，但正是这一点又削减了法理在断案中的份量。法官因疾恶如仇而不能平和对待当事人，不畏权贵则演变成借助于法律而达到劫富济贫。
由于法官自由裁量权较大，所以常常对平民有一定的侧隐之心。违法行为如果是小民百姓中常有的现象，也可作为减免刑的理由。例如道光年间，周四在父亲丧期娶周氏为妻，依法律既犯刑律“居丧嫁娶”条，又犯“同姓相婚”罪。但刑部批复说：“律设大法而体贴人情。居丧嫁娶虽律有明禁，而乡曲小民昧于礼法，违律而为婚者亦往往有之。若必令照律离异，反而转致妇女之名节因此而失。故例称：揆于法制似为太重或名分不甚有碍者，听各衙门临时斟酌，于曲顺人情之中仍不失维持礼法之意。凡属办此种案件，原可不拘律文断令其完娶。” 所以刑部批复认为周四居丧娶妻是法官临时斟酌，于律例并
