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论中国区际商事仲裁制度的构建（75）(1)

2017-08-25 06:38 [摘要]随着香港、澳门回归祖国以后，两地的经贸往来更加紧密，随之也产生了大量的商事争议。本文主张通过构建中国区际商事仲裁制度解决日益增多的商事纠纷，从建立该制度的必要性、可行性、框架设计、程序设计以及特别意义五方面全面阐述建立中国区际商事仲裁制度的构想。　　[关键词]区际司法 商事仲裁制度 港澳　　继1997年7月1日、1999年12月31日香港、澳门先后回归后，2003年6月与10月，中国内地又先后与香港、澳门达成《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》和《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》（Closer Economic Partnership Arrangement，简称CEPA）。内地与港澳之间紧密型经贸关系给我国区际商事交流注入了强大的活力，因此产生的商事争议明显增多。对比CEPA实施以前，内地与港澳之间的争议逐步由婚姻家庭、继承、房屋等民事争议为主，转向集中于贸易、投资、成套设备租赁、担保甚至保理等商事领域。在一国两制、司法独立的体制下，司法体制暂时无法满足迅速解决区际商事争议的需求，区际经济发展的形势已将区际商事仲裁制度历史地推向前台。　　一、 建立中国区际商事仲裁制度的必要性　　（一）建立中国区际商事仲裁制度的经济基础　　内地与港澳台地区密切的经贸往来由来已久，尽管受我国政治变迁的影响，在不同历史时期经贸交流的规模有所变化，但港澳台地区无论是在历史上，还是地缘上始终无法割断与内地的联系，尤其是在商事交流领域。香港回归前，内地与港澳的经贸交流以转口贸易为主，香港作为国际港口可以说是中国内地对外贸易的窗口，对中国内地发展以外贸代理、转口贸易为特点的对外经济交流模式发挥了重要作用。随着内地的改革开放，港澳商人对内地逐步发展起来了以“三来一补”为特色委托加工贸易形式，有的进行小规模的直接投资，成立三资企业对外承接订单。港澳回归带来的惊喜极大地刺激了内地与港澳的经济往来。特别是1997年前后，中央政府帮助香港成功地抵抗了席卷亚洲的金融风暴，树立了港澳居民对中央政府的信心。因此，港澳地区对内地的直接投资规模进一步扩大，中央政府一系列包括扩大香港游在内的政策，对香港的旅游业以及与旅游业相联系的其他行业的迅速恢复与发展产生了举足轻重的刺激作用。2003年内地与港澳CEPA机制建立后。不仅仅港澳产品对内地可以享受零关税进口的待遇，进一步促进了内地与香港、澳门进出口贸易的稳定增长，而且基本上完全清除了港澳对内地“准入”的障碍，内地与港澳经贸往来进入了平稳发展状态。我们可从官方公布的下述重要经济数据与指标中得到：1　　数据一： 2006年香港对内地投资金额单位：亿美元　　数据二： 2006年澳门对内地投资情况金额单位：亿美元　　海峡两岸的政治分裂状态对两岸经贸往来的负面影响是显而易见的，特别是台湾当局对两岸经贸交流的限制措施导致了内地对台贸易的巨大逆差，并且自20世纪80年代两岸贸易恢复以来，就一直逐年扩大。目前台湾地区是内地的逆差来源地，截至2005年11月，内地累计贸易逆差达3263.8亿美元。台湾当局限制内地产品进口的措施使得2200多种内地商品，如家用电器、化工、服装及农产品等不能进入岛内，两岸经贸关系长期处于“单向、间接”的不平衡状态。同时，台湾当局限制对内地投资的政策，不仅直接造成了内地对台贸易持续增长，台商对内地投资有所下降的矛盾局面，而且，使得内地企业根本无法到台湾投资。尽管如此，中央政府仍然以最大的诚意采取促进两岸经贸交流的措施。例如内地单方面积极落实中共与国、亲、新三党达成的共识，推动两岸经贸交流；同时，为了维护台湾果农的实际利益，中国内地在认真研究并充分准备的基础上，从2005年8月1日开始正式实施对芒果、番石榴、番荔枝、莲雾等15种台湾水果的零关税进口措施。目前，内地一直努力推动两岸直接“通商”，为此内地方面已经先后制定了一系列成熟的法律政策，采取了各种灵活措施促进两岸经贸交流与合作。正是这些正确决策使得内地与台湾的贸易与投资的总体规模还是相当可观的。下述权威的经济数据足以说明：　　数据三： 历年台商投资大陆统计表（截至2006年）　　金额单位：亿美元　　上述三组翔实数据充分证明了港澳台地区与内地密切的经贸（或商事）关系及相互间重要的经贸地位。正如商务部唐炜司长所总结的那样：“目前，台港澳地区是我第一大贸易伙伴（前5位依次为台港澳、欧盟、美国、日本及东盟）、最大的境外投资来源地（前5位依次为台港澳、日本、美国、维尔京群岛及韩国）和对外投资目的地、重要的承包工程和劳务合作市场，已成为我最重要的经贸合作伙伴。”1　　（二）区域仲裁制度难以担当解决区际商事争议的主角　　我国的复合法域体制与国际上其他多法域国家不同，由于历史原因，我国内部并没有统一的共同适用的宪法，也没有共同的终审法院，这与英国、美国、加拿大等多法域国家情形完全不同。这一特点直接决定了我国法域之间在相互承认与执行法院判决方面还存在着许多难以迅速排除的障碍。　　1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》与1985年联合国《国际商事仲裁示范法》的广泛签署或采纳，印证了国际商事仲裁制度的高度成功。受其影响，内地与港澳台各法域的区域仲裁制度实际上已经成功地、也可以说无可奈何地担当起解决区际商事争议的重任，发挥了区域诉讼无法替代的作用。　　然而，现行的区域仲裁制度也遇到了无法克服的现实困难，使得其无法担当解决区际商事争议的主要角色，理由是：　　1.作为仲裁制度的普遍规律，区域仲裁的前提也是当事人的合意选择。各法域虽然对本法域的仲裁制度与仲裁机构宣传有加，但对其他法域的仲裁制度与仲裁机构的宣传几乎是零。而各法域仲裁机构自身进行跨法域的宣传也非常少。在这方面，笔者对香港国际仲裁中心一直抱有真诚的崇敬，因为香港国际仲裁中心的同道近年来在中国内地进行了大量的演讲甚至开庭表演，为向内地推介香港仲裁制度与香港国际仲裁中心做出了大量的努力。但除此外，内地与台湾的仲裁机构之间则很少进行这样的宣传互动。至于澳门目前尚没有综合性、全面性、权威性常设仲裁机构，更不能有太高的期望。　　2.偶然的选择与当事人及其代理人对其他法域仲裁制度的苍白认识，使得仲裁制度应有的优越性难以发挥。即便当事人选择了某一法域的仲裁机构，但除非双方当事人共同约定选择大家共同熟悉的仲裁程序，仲裁程序一般适用该仲裁机构所属法域的仲裁法及该仲裁机构或者仲裁庭的仲裁程序或者仲裁规则。而这个规则或者程序对非属于本法域的当事人或者其代理人无疑是难以逾越的障碍。面对一套不熟悉的游戏规则，当事人往往很难适应，至少很难运用自如。因此，引起当事人的排斥甚至质疑仲裁裁决的公正性在所难免。尽管属于同一主权内部，但法域之间的这种尴尬与国际民事诉讼中一国国民对他国诉讼程序的排斥并无二致。这种排斥反过来又影响了区际商事主体对区域仲裁方式的选择，即便选择了也少有正面评价，区域仲裁制度应有的优越性无法得到充分发挥。　　3.仲裁员资格条件的差异，使得各法域仲裁机构对其他法域仲裁员的吸收有限（多半停留于象征性吸收），继而使得当事人在外法域仲裁机构的仲裁员名册上有限的本法域仲裁员中选择满意仲裁员的概率较低，这实际上会抵消当事人对仲裁制度的信任与期望。而来自本语言区的仲裁员的存在会使得当事人对仲裁庭的公正性的信任度大幅度提高。我国四法域尽管官方语言都是中文，但是，英语也是香港的官方语言，葡语也属于澳门官方语言，而闽南话在台湾存在着无可争议的市场。更重要的是，我国四个地区长期政治分离，对各自区域人的思维方式、是非价值判断已经产生了实质性影响。来自不同法域的仲裁员即使适用相同的实体法，都有可能就统一事实作出不同的判断，当事人的疑虑并非多余。然而，如前所述，现行各法域仲裁制度对仲裁员的遴选标准不同，而且对外法域的专业人士了解甚少，使得各法域的仲裁机构的仲裁员名册中外法域的仲裁员寥若晨星。据笔者所知，目前中国内地中国国际经济贸易仲裁委员会与中国海事仲裁委员会及沿海地区的仲裁机构比较注意吸收香港、台湾的仲裁员，香港国际商事仲裁中心也吸收了部分内地仲裁员进入仲裁员名册，但是，到目前为止，据说台湾中华仲裁协会以及澳门成立的少数几家民间仲裁机构并无吸收内地仲裁员。而且值得注意的是，即使目前列入仲裁员名册的仲裁员也多半是其他法域法律专业人士，甚至主要是外法域仲裁机构的专职仲裁人员甚至秘书人员，而对外法域法律专业以外的专业人士（例如房产、建筑、广告领域等）的吸收几乎没有。由于可供挑选的外法域仲裁员较少，外法域当事人在异地仲裁时要选择本法域的仲裁员就很难尽如人意了。　　4.法律文化对仲裁制度的渗透使得区域仲裁制度的实施程序难以逃脱本法域司法理念的束缚。如后文所述，尽管我国四个法域的仲裁制度受联合国示范法影响表现出更多的趋同性。但是，在仲裁程序的启动与推进程序，特别是审理程序上，每个法域的区域仲裁制度都几乎无例外地受本法域审判程序与理念的影响，仲裁程序除仲裁员可以选择外，其他方面几乎就是本法域诉讼程序的翻版，这种情况下，向其他法域宣传区域仲裁，其遭遇的困难与希望其他法域接受本法域司法体系的难度完全一样。笔者曾经参加过香港国际商事仲裁中心在广州进行的仲裁演示，尽管笔者熟悉香港仲裁条例及并且是资深律师，但仍觉难以区别究竟是仲裁演示，还是香港法院聆讯。　　5.过分夸张的域外仲裁费用，使得跨区仲裁成为许多商家的奢侈的服务消费，难以迅速扩大其服务市场。在区域仲裁制度下，除非双方协商一致，一般在仲裁机构或者仲裁庭所在地展开（包括开庭与秘书工作），对外法域的当事人来说这是一项巨大的费用支出。同时，各法域间仲裁收费标准差距巨大，特别是崇尚临时仲裁制度的法域，仲裁费用本身就往往令人畏惧。例如我们知道，香港国际商事仲裁中心本质上是提供仲裁服务的机构，而临时组建的仲裁庭一般由专业人士组成。这些专业人士往往是按照自己的专业地位、专业标准进行收费的，综合因素的结果造就了天价仲裁员与天价裁决。1其结果是不仅仲裁制度的所谓“经济性”费用优势被无情吞并，有时使得仲裁本身没有价值，因为专业人士的收费甚至超过了争议的商业利益。寻求商事仲裁反而异化为一种奢侈的社会服务，这无疑成为仲裁制度推广的克星。　　上述缺陷虽信手拈来，但足以说明目前的区域商事仲裁制度无法适应区际商事交流迅速发展新形势，也决定了区域仲裁制度的地域局限性。区际商事交往的现实呼唤建立新型的区际商事争议解决机制。这就是“中国区际商事仲裁制度”（下文有时简称“区际商事仲裁制度”或“区际仲裁制度”）。　　二、 构建中国区际商事仲裁制度的可行性　　仲裁制度在世界上纷繁复杂的法学学科分类中应该说当属比较成熟、分歧较少之法律学科。我们构建区际商事仲裁制度必须继承和发展基本仲裁制度在全世界已经取得的成果并且结合区际政治经济关系的现实加以调整与发展。笔者认为，目前构建我国区际商事仲裁制度条件完全成熟。理由是：　　（一） 联合国《国际商事仲裁示范法》统一了区域仲裁理念，区域商事仲裁制度中就具体仲裁制度已经形成了许多共识　　内地与港澳台区域仲裁制度受历史政治因素的影响，曾经有相当大的分歧。内地在1994年以前根本就没有完整的仲裁法，所谓仲裁法实际上主要以中国国际经济贸易仲裁委员会及中国海事仲裁委员会的仲裁规则为代表辅之以实际上带有某种准行政性质的经济合同仲裁与劳动仲裁、技术仲裁等等。以英国仲裁法为翻版的香港1963年仲裁条例曾经主宰了香港相当长时间。1996年6月1日《澳门自愿仲裁法》颁布前，澳门并没有自己的仲裁法，只是适用《葡国民事诉讼法典》第四章（1508条至1524条）有关仲裁的规定。澳门回归前，澳门甚至连严格意义上的常设仲裁机构都没有。台湾在1961年以前实际上适用的是北洋政府时期的《商事公断处章程》，1961年颁布的《商务仲裁条例》一直沿用了几十年。这些区域仲裁制度受当时政治经济形势的影响分歧是相当大的，如果按照各法域旧的仲裁制度，本文论题恐怕为时尚早。1985年联合国国际贸易法委员会通过采用的《国际商事仲裁示范法》可以说是革命性的号角，它为统一全世界各国的仲裁理念发挥了核心作用。自其发布后，各国纷纷按照该示范法的精神制定或者修改本国或本法域仲裁法。我国内地与港澳台地区也正是受其影响制定或者修改了各自的区域仲裁法。各法域修订仲裁法后，尽管分歧仍然存在，但是仲裁制度的主要理念基本达成了共识，例如仲裁条款独立原则，管辖权自裁原则，无合意第三名仲裁员的协助指定原则，仲裁的监督与保障原则等。这些主流仲裁理念的统一以及因此逐步形成并趋同的区际仲裁术语都大大加强了区际仲裁领域的交流与沟通，为区际仲裁制度的建立奠定了坚实的法理基础。　　（二）国际商事仲裁制度中优势观点为构建区际商事仲裁制度提供了弥合分歧的公正参照标准　　对于区域仲裁制度中分歧点的取舍是个关键。在学理上，各种理论观点都是可以并存的，然而，既然是制度，就必须给遵守制度的人一个相对明确的答案，这样使得区际仲裁制度具有可预见性，更像一种成熟负责任的制度。因而，上升到区际商事仲裁制度的仲裁争议观点应该是确定的，必要时是唯一的。例如，仲裁裁决究竟是否允许上诉，向什么样的机构上诉，就不能像对待学术争鸣那样兼收并蓄。那么，升格为区际仲裁制度观点的标准是什么呢？笔者认为，区际仲裁制度系因应我国两岸四法域的具体政经形势而产生，因此，不仅在学理上具有一定的说服力，而且，应该是经过实践检验具有现实可行性及权威性的观点。因此，对区域仲裁制度的分歧点中纯学理分歧部分的选择应该参照国际商事仲裁制度为多数学者赞成且在许多国家特别是在仲裁制度发达国家为立法吸收的观点。例如联合国示范法及美国、英国、瑞典等仲裁制度比较发达国家的仲裁立法。而程序规则的选择则应该参照联合国贸发会国际商事仲裁示范规则及国际上许多著名仲裁机构的仲裁规则。例如斯德哥尔摩仲裁院、伦敦国际仲裁院及美国仲裁协会等。　　（三）港澳回归后形成的区际理性合作的政治格局　　我国区际关系中一个公认的历史性转折是港澳的回归。回归前无论是港英政府还是澳葡政府，由于执政与司法理念完全是照搬西方思维方式，因而在处理与内地的政治、经济及司法关系上都自觉或者不自觉地形成抵触甚至局部对抗的局面。在这种背景下，区际政治、经济的交流规则几乎完全为各自的对外政策所替代。区际商事交往过程中形成的争议即便适用商事仲裁方式解决，也因为主权尚未回归实际上是适用国际商事仲裁程序。可以说，港澳回归前，不仅无法构建区际商事仲裁制度，连区际商事仲裁的概念也无法提出，因为没有出现伴随“一国两制”而产生的多法域司法格局这个前提。　　港澳的回归最革命性的意义还在于内地与港澳之间终于处于一个国家的主权之下，区际政治、经济及司法交往已经从抵触（局部对抗）走向全面合作。实际上，回归后，内地与港澳签订的紧密型经贸安排，内地与香港就相互执行仲裁裁决的安排等不仅在内容上翔实具体具有可操作性，而且最令人惊讶的是其形成的速度，没有主权回归这个前提，内地与港澳达成这样的安排恐怕不知道要等到何年何月。如前所述，由于联合国《国际商事仲裁示范法》统一了主流区域仲裁理念，内地与港澳在仲裁领域的共识远比在关税领域的共识要多（因为区域利益所在）。笔者相信，按照目前区际政治经济司法领域合作的势头，在各法域政治领导人认识到建立区际仲裁制度的重要性后，区际商事仲裁制度的建立速度甚至要超过区际紧密型经贸安排的形成。　　台湾问题始终是中华民族的创伤，以目前的政治形势分析，看来海峡两岸的统独问题发展到了不能含糊的时候。如果台湾误入台独的歧途，不管是否为国际上其他主权国家所承认，至少其充满台独思想的政治领导人对本文的构想应该是兴味索然。尽管笔者一介律师，对政治权术并不了解，但本人坚信，中华民族几千年的血脉关系决不可能为少数人的党派利益所阻隔，笔者坚信海峡两岸的统一如同明天的太阳从东方升起那样必然。所以，笔者的研究一如既往地仍然将台湾法域（或区域）列入本文考虑范畴　　（四）中华民族认同感及相似文化理念产生的凝聚力　　尽管一百多年来我国国土处于政治分离状态，然而，两岸四区人民始终都属于中华民族。同根同祖的历史渊源所形成的民族认同感，以及因此衍生的相似的文化理念对建立区际仲裁制度将发挥巨大的作用。相信各法域未来在决定对待这一新型制度立场时，仅仅纯粹从是否对发展区域经济有利，以及采纳这种制度是否同各法域现行的仲裁或者其他法律制度相冲突等纯技术角度考量。而中华民族相似的文化理念会使得各法域有关部门在审视这一新型仲裁制度时，更容易接受其具体的制度，即便存有异议也可能理性对待，而不至于深恶痛绝，毫无妥协余地。可以直接地说，在审视区际商事仲裁制度过程中，民族认同感可能转化为对新型法律制度的认同感；而相似的文化理念可能转化为对新型法律制度的相同或者相似的评价。这些正面因素中所产生的凝聚力终将推动区际商事仲裁制度从理想转化为现实的区际法律制度。　　（五）区际商事仲裁制度最终将获得区域仲裁机构的支持　　几年来，笔者一直执着倡导区际商事仲裁，但目前仍然曲高和寡。2004年11月中国国际私法年会重庆会议时，笔者首次提出建立中国区际商事中心的建议就遭到了猛烈的炮轰。2006年的沈阳年会，笔者进一步提出《中国区际商事仲裁示范法》（建议稿）时，除少数中国内地沿海地区学者谨慎赞成外，内地北方学者强烈反对。理由不外乎所谓与现行仲裁机构功能重复，与现行仲裁机构竞争生命力不强等等。但是，笔者要指出的是，区际商事仲裁中心与现行仲裁机构并不重复。由于区际商事仲裁中心处理的案件以“区际”与“商事”为主要管辖范围，对区域仲裁机构的“区域”、“民商”的管辖范围只有部分交叉，而且，区际商事仲裁中心肩负着下文将要讨论的引领区际法制价值观的重要使命，这是区域仲裁机构所无法替代的。笔者相信区域仲裁与区际仲裁将互相补充、合作双赢，区际商事仲裁制度的理念必定能为区域仲裁机构所支持。共3页: 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中国的检察改革（上）