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探析我国法律经济学实务(1)

2017-08-26 02:07 作者从破除注释法学传统、普及法律经济学知识、促进法学专业人士与经济学专业人士合作研究，将研究的重点由法理学转向部门法问题的研究诸方面，提出了加强我国法律经济学实务研究的基本思路。 本文分析了我国法律经济学重理论研究轻实务研究的现状及其成因，强调法律经济学实务研究是我国法律经济学研究的一个关键。　　笔者认为，对于法律这样一门比较世俗的学问来说，对于通常来说比较保守的法官、律师和其他法律工作者来说，如果法律经济学不能为法律实务界的困惑问题提供答案，不能为提高法律实务、解决实务问题做出有益的贡献，那么，法律经济学就会只是学术圈子的又一次玄思。而事实上，作为美国法律现实主义运动重要组成部分的美国法律经济学，以研究行动中而非书本上的法律为其特征，又因其为法官、律师在解决当下法律实务中诸多“不符合先例”却“符合社会正义”的法律难题，提供了旨在提高判决准确性和适应性的具体方法和思路研究，从而使美国法律经济学作为一种法律现实主义思潮而深入美国法律人的人心，以至于像一篇回顾美国现实主义法经济学运动的书评文章开篇所说的那样，“我们现在都成为法律现实主义者了”。②　　美国的法律史学家Horwitz曾在1980 年这样评论当时还处于初步发展时期的美国法律经济学：“我强烈感觉到，作为最新的又一次学术时尚，法律的经济分析已经‘过了巅峰期’了……将来的法律史专家需要运用他们的想象力来猜测为什么当年会有如此多的人对〔法律经济学〕的大部分内容如此当回事。”① 让这些对法律经济学发展持悲观看法的学者感到遗憾的是，20多年过去了，法律经济学不仅没有在美国被贴上法律史的标签，而且发展得生机勃勃，并且已经成为了世界性的学术思潮。是什么东西让法律经济学不仅仅是少数学者推动的一次学术时髦？　　但是，以上述场景来审视中国的法律经济学发展，笔者的一个令人遗憾的初步观察结论是：我国的法律经济学之所以同时被经济学和法学视为“小儿科”，特别是我国法律经济学的非主流经济学和非主流法学的现实地位，使得众多的法律经济学研究及其人员有可能被主流经济学和主流法学“边缘化”，其原因自然有“人家”的不是，但我国法律经济学缺乏实务研究，却也是我们不得不承认和认真思考的一个现实原因。　　因此，本文的焦点在于如何让我国的法律经济学研究不只是一次学术时尚，不只是一些懂得经济学皮毛的学者为自己装点门面的花哨饰物。第一个问题主要概括我们对我国法律经济学研究到目前为止缺少实务研究的观察结果。第二个问题主要介绍国外法律经济学对实务界的影响以及由此形成的“良性循环”，以及国内学者的相关论述。第三和第四个问题分别担负其剖析现状成因以及提出问题解决之道的任务。　　一、我国的法律经济学更多流于“理论研究”　　我国法律经济学的研究到目前为止虽然取得了初步的成绩，但是，来自传统法学界和实务界的反对声音也从来没有停息过。虽然国内外法律经济学界已经从理论和实践的层面对这些意见进行了不少反驳，但是，本文的论题却是我国法律经济学研究不得不面临的尴尬现实，那就是，作为一项智识运动，法律经济学，至少在中国，仍然没有为实务界提供太多可以“上手”的解决实务问题的方案。虽然传统法学界的法解释学分析也时常受到“过于理论化，操作性不强”的批评，③ 但是对于法律经济学的研究来说，这个问题显得更加急迫，因为法律经济学的长久生命力无疑在于其面对现实并服务于现实的“实践理性”的研究取向。一方面，从国内法律经济学发展述评文章来看，④ 我国法律经济学显现出“重理论研究、轻实务研究”的特点。如在进行法律经济学的述评时，述评作者关注的论文和专著都是以某某理论为名的学术作品——或者翻译或者原创，而很少有带有实务色彩的法律经济学学术作品进入述评者的视野。或许，这从一个侧面也反映了我国法律经济学研究在实务研究上的缺乏，才使得述评者无书可述。另一方面，从国内法律经济学的论文来看，也是理论性的文章居多，真正提出有建设性的、能够为实务人士所用的论文较少。据对我国法律经济学界已经出版的文献所做的不完全统计：（1）就学术著作而言：中国大陆已出版的法律经济学译著和专著，由法理学专业人士翻译和编写的论述法律经济学基本理论的法理学著作有25部，而由部门法专业人士翻译和编写的论述法律经济学实务应用的部门法著作是8部。（2）就学术论文而言：据对中国学术期刊网1994—2005年（搜索的关键词或篇名是法律经济学；搜索的栏目是法律政治类）论文统计，关于法律经济学基本理论的论文有265篇，关于部门法的法律经济学研究论文有63篇。可见以实务研究为基本特征的部门法的法律经济学研究，滞后于理论研究为基本特征的法理学的法律经济学研究。再以2004年中国法经济学论坛和制度经济学研讨会所提交的会议论文为例，在提交会议的29篇论文中，甚至只是以文章是否提出了比较具体的立法、执法或者司法上的建议为标准，我们能够归入法律实务类型的文章仍然不超过5篇。 大量的论文更多的属于两种类型：要么是对相关领域国内外理论文献的综述和整理；要么是对某种社会现象的一些演绎式的解读，类似于传统法学研究中所谓的“以案说法”，只不过，这里的“案”变成了一些并非法学意义上的社会现象，这里的“法”变成了经济学的一些定律。⑤ 从反对法律经济学“膨胀”趋势的批评者的声音来看，我国法律经济学发展受到的主流法学的压力也主要来自其自身过于关注法理学或法哲学理论问题的特点。“虽然看起来很美，但是不能或者不适合解决实际问题”是主流法学界对法律经济学批评的一个重要论据。这种批评虽然有其偏颇之处，但是，我国法律经济学研究到目前为止在解决法律（主要是部门法）实务问题上所做的贡献乏善可陈，这的确也是一个不争的事实。　　笔者注意到，美国早在1987年就由美国杜克法学院召开过一次“法庭中的经济学家（Economists on the Bench）”的研讨会。⑥ 这次研讨会召开的背景就是当时法律经济学运动在美国发展的如日中天，以及当时接连有研究法律经济学背景的学者被任命为美国联邦巡回法院的法官，从而使得法律经济学的研究直接得到了实务界的认可，而这些深具法律经济学背景的学者在法庭上的表现无疑是衡量法律经济学“实用性”的一个重要参考指标。会议上与会人士达成共识的一点就是：经济学对于一个称职法官（尤其是上诉审法官）来说是必不可少的一门工具。然而，在中国，法律经济学至今仍主要停留在理论研究阶段，法律经济学实务研究成果稀缺。虽然有所谓法律经济学应用的法院案例，但充其量是一种法律经济学的事后注释。⑦ 两相比较，我国实务界对法律经济学的“忽视”既是我国法律经济学发展不成熟的表现，同时在一定程度上也影响了我国法律经济学的进一步深入发展——包括理论和实务的深入研究。　　相对于国外法律经济学在实务中的广泛应用，我国的法律经济学研究到目前为止仍然没有其“实务应用”的独立呼声，即使与我国台湾和香港地区的法律经济学研究相比，也落后甚多。就以关于法律经济学方面的研究文章来讲，台湾和香港地区的学者已经开始经常就一个具体的法律制度展开详尽的法经济学分析，而大陆学者往往甚少。其差距不仅表现于研究问题的细微和具体，而且在于经济分析的精致程度，包括分析方法的科学与否、运用资料的详实与否、切合实际的程度高低等等。尽管如此，从最近的法理学研究已经看到了可喜的转变，有不少学者已经从一般社会科学知识的角度切入“交叉学科研究的实务应用”的问题。虽然这些学者的作品更多地在强调社会学、政治学等学科的作用，但是，经济学作为社会科学的“王冠”，毫无疑问也可以借用这些理由，并且有所发展。　　二、实务研究是我国法律经济学发展的一个关键　　笔者认为，法律经济学的理论研究与实务研究实际上具有“唇亡齿寒”的密切关系，偏废其中任何一方都是不可取的做法。在我国法律经济学发展仍处于起步阶段的时期，实现从理论研究向实务研究的转型，是我国法律经济学发展的一个关键。　　第一，法律经济学的实务研究是法律经济学广泛应用的一个重要原因。不管学术上的争论如何，运用经济原理制定和改进法律实践已在英美法国家广泛开展。如里根总统曾颁布12291号总统令，要求对新的行政规章进行强制性成本—收益分析，禁止实施社会成本超过社会收益的规章。澳大利亚法律改革委员会也认为：“法律改革，及其一般的、实际意义上的立法，必须关注其内在的经济因素。我们必须谨慎地衡量法律变革的成本与收益……”再比如，美国法官教育培训机构“联邦司法中心”长期组织对法官和律师的法律经济学专业培训。此外的一个具体例证是：具有强烈法律经济学思维方式的“汉德公式”在美国侵权司法中已经取得了地位。⑧ 根据一项1992年的研究，法律经济学对美国法律实务界的影响，早已超出了传统的反托拉斯法领域（在这个领域，法律经济学可以说是改变了其整个用语和思考方式），而“在侵权法、合同法、证券法损害赔偿计算中以及其他领域——甚至包括离婚案件的金钱救济的计算中，经济学都打下了自己的重重印记。经济学证据在环境和反歧视案件审理口岸中起着重要作用，并在以下实务领域中起到越来越大的作用——合同法、劳动法、税法、公司法、养老金法、律师收费等。”⑨　　第二，法律经济学实务研究是提升法律经济学研究水平的一个重要途径。一方面，无论是从旧法律经济学主要限于经济法律问题的研究特点看，还是从新法律经济学将研究领域从经济法律领域扩大到非经济法律领域这一研究特点看，法律实务问题始终是法律经济学的研究重点。具有法官职业背景的波斯纳教授的经典之作《法律的经济分析》，就是以对普通法问题研究“务实和广泛”的特点闻名于世。另一方面，法理学层面的研究固然是法律经济学研究的一个重要层次，比如，对于“效率”、“财富最大化”、“理性人”等概念和术语的规范性探讨有利于我们厘清这些概念的具体含义和适用范围。但是，正如苏力对法律社会学研究的方法进行讨论时指出的那样，研究者“必须认识到自己的研究是有局限的……这种对制约条件的追问必须是有限度的，无限的追问势必陷入一种哲学上的‘恶’无限，即对所谓的终极原因或制约的考察。这种终极原因即使能够发现，也……会与手头的具体问题相距过于遥远和无关”。⑩ 因此， 法律经济学的法理问题研究尽可以留给法哲学教授来讨论，法律经济学研究的主要力量应该是投入部门法所及的实务问题。譬如，“中国的审判委员会制度在法官素质不断提高、法院地位不断增强的现状下是否应该废除？”“中国的司法判决和仲裁裁决在什么条件下能够做到相对准确？”“中小企业的外部融资难题应该通过什么样的法律途径来解决？”这些实务问题的研究，也会促使法理学层面的讨论更进一步，而不是如同现在一样更多的“自说自话”式的“原地踏步”。从学术研究的角度来看，研究实务问题也是法律经济学理论能够不断创新的一个重要因素。（11）　　第三，法律经济学实务研究有利于推进旨在普及法律经济学知识的法律经济学教学。因为法学院不是哲学系，法学院是以实务研究为其根本目的的学院，如果法律经济学不能深入到实务研究，法律经济学的研究就只能浮于表面。正是由于实务研究，才使法律经济学的实用性得以凸现，并据此吸引更多法律人从实用角度学习和运用法律经济学。就教学而言，法律经济学的实用性具体表现在如下几个方面：首先，对于有志于今后从事律师实务的法学学生来说，本科期间如果能接受良好的人文、社会科学的训练，尤其是掌握法律经济学知识，其日后的律师实务工作必定会因此受益匪浅。因为现实生活中的法律问题往往不是单纯的法律问题，而是一个个现实的人际交往、商业操作的难题，一个仅仅掌握法律知识的人才是无法通盘把握他所要面对的实务问题的。而且，律师行业的现状是非诉业务律师在中国的发展不论是从在业人数上还是收入水平上都要优于诉讼业务律师，非诉律师，尤其是公司法务人员，其日常业务中所要进行的工作往往是和经济方面的人员合作解决现实的财务、金融问题，如果不具备将法律和经济知识联系起来的能力，他们的职业前景不会乐观，而法律经济学正是这样一座沟通法律和经济的桥梁。其次，虽然中国是大陆法系国家，法官的职能主要是解释成文法规定，但是，在诉讼中法官和律师所面对的问题并非仅仅是如何注释法律。解释法律本身并非一项简单的文本解释工作。当我们遭遇法律的灰色地带（这种地带的现实存在也往往是法律争议进入法院、进入诉讼程序的根源所在），我们无法宣称法律解释是一项价值中立的工作——在不同的、相互冲突的法律解释之间进行取舍的工作很大程度上就是一个价值取舍的过程，而价值取舍则必然牵涉到对社会现实的判断，这种判断往往需要借助法律经济学，或者更广义的社会科学知识，一个只会在条文上进行推理的律师是无法完成这种重任的。（12） 法律问题的解决经常会牵涉到事实上的标准问题，而这种问题通常是事实而非法律问题，是实证性质的问题，没有其他学科的知识是很难理解和调查此类问题的。（13） 最后，对于今后要成为政治家、社会活动家之类社会公共服务人才（14） 的法科学生，掌握法律经济学知识的运用则显得尤为重要。在当前中国社会处于转型和发展的过程中，经济和社会现实是社会政策制定者，尤其是立法者、执法者必须考虑的基本问题。而由于他们从事的工作都在某种程度上具有社会控制，（15） 法律通常可以看作实现控制者意图的一种重要手段。如果要通过法律来规范、引导社会，他们就必须从实证的角度去理解和调查法律在现实生活中到底可以在多大程度上实现控制者的意图。　　三、中国法律经济学太少实务研究的原因　　初步分析，导致中国法律经济学实务应用缺失的主要原因，可以大致分为以实务为取向的法律经济学知识的供给不足和实务界对法律经济学知识的需求不足两方面。　　1.从法律经济学知识供给的角度来看　　一是注释法学传统的影响。一方面，就我国改革开放以来整个法学研究和教育而言，其前20年大致可以看作是树立法学知识专业化形象的时代。出于对之前政法不分状况的担忧，改革开放之初的中国法律教学与研究，大多数法律教学与研究都主张法学存在其自身的专业性，特别是部门法的实务教学与研究更是强调部门法学自身的法言法语。这种法言法语也与借鉴自日本、德国、台湾等大陆法系国家和地区的法言法语著述的法律传统原因有关。（16） 因此， 法律经济学作为一门颠覆法学自足性，试图用另外一种学科的语言来取代法学语言的学术尝试，（17） 虽然其在法理学界作为一种思潮和方法尚可以被容忍，但要将其引入部门法实务问题的研究，对于那些掌握部门法理论和实践话语权且热衷于“法律职业共同体”特殊利益，特别是对于仅有法学专业知识而基本不具备其他社会科学（尤其是经济学）教育背景的资深法官、检察官、律师、法学教授来说，“是可忍孰不可忍”。另一方面，虽然中国社会盛行“潜规则”和法律实务中对成文法律的“变通适用”，但是在法学研究中，因为受注释法学传统束缚，国内法学界更加注重法律条文的文字和规范解释，而忽视法外之法（如各种法律的“潜规则”）的研究，而且这种注释法学传统又从所谓“司法独立”、“法官非行政化”的现代法治理念中找到了依据。于是，侧重法律条文以外因素研究的法律经济学研究，被视为一种与实务关系不大的法理学研究，其虽然有学术价值，但不能直接解决实务问题。而且，受注释法学传统的影响所导致的一种学术研究思维惯性，使得我国对国外法律经济学论文和书籍的介绍中，往往是侧重规范性、理论建构的文献，对于从实务角度出发的、不那么“诱人”的文献则介绍不多。

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