试论中国古代固有民法的开放性体系(2)
2017-09-03 01:44
导读：古代律典一旦颁行，律文即成为了成法，后代只能遵循，不得随意修改，只可因时制宜随时纂例，对律文予以补充和修改。清时即曾明确规定：“有例则置
古代律典一旦颁行，律文即成为了成法，后代只能遵循，不得随意修改，只可因时制宜随时纂例，对律文予以补充和修改。清时即曾明确规定：“有例则置其律，例有新者则置其故者。”[4]（P5-6）而近来对清代法制史的研究业已表明，“其法律渊源尽管是多元的，但在适用的时候，多元的法律渊源又被锤炼成了一元化的规则体系，以维护统一的社会关系”[10]（P115）。甚至有的学者如武树臣更认为：中国法律样式的重心是混合法，它可以与西方两大法律样式（判例法样式、成文法样式）并称为世界三大法律样式。[11]（P125）
3 “牧民先治吏”
-行政莫不皆有法式，“朝廷不为遥制”①
中国的皇帝被安排成为一个业已整体化的文官集团名义上的首长，他与下面的官僚集团有着某种相互依存的特殊关系。因此之故，如何选拔、任用、管理和控制官吏，便永远都是君主们处心积虑、意欲解决的基本问题。这也是为什么，在历代典章制度里，官制总是占有突出地位的根由。[8]（P69）国家在编纂律例时，所关心的是如何用它来规范吏治和刑罚。因此有学者认为，律文与其说是针对所有臣民的一般规定，不如说是对官吏的指示。[12]（P128）为了督励官吏忠于职守，确认国家机关的权责，保证整个国家机器的运转，我国古代颁行了大量行政法规，成为封建法律体系中的重要组成部分。
4 “诸法合体、重刑轻民”-中国古代法律调整的重要特征
（1）视法为刑，视法为禁-“王者之政莫急于盗贼”
视法为刑，视法为禁，视法为“王者之政”是中国的传统。[8]（P57）李悝认为，“王者之政莫急于盗贼”。[13]当然法也有惩罚劝善，使众人明辨是非的作用，即谓“明礼以导民，定律以绳顽”。正是由于法律以维护公权即国家的统治权为首要任务，为此以惩治侵犯国家利益为主要任务的刑法即被特别予以强调。“刑”的功能，重在制裁。故才有所谓“失礼之禁，著在刑书”[14]，即要求把失礼的禁条纳入刑书，以便严厉惩罚那些违犯纲常礼教的犯罪行为。“法者，刑也。”[15]
（转载自http://zw.nseac.coM科教作文网）
我国的历代的成文法都是以刑事法律规范和行政法律规范为其主要内容，而且以此为其基本的法律特征。也正是由于始终以惩治危害国家的犯罪行为为首要任务，而将民间的财产则视为“细故”，所以制定法的详尽与细密也与刑罚轻重成正比例。在中国古代，有关笞杖以下的“州县自理的”即如今所谓民事诉讼的“户婚田土”案件的规定，则往往只具原则。[8]（P286）此即所谓“重刑轻民”。
（2）中国古代法其实是一种混合编纂结构形式
所谓“民刑不分”，就内涵而言有两个主要方面。首先它是指刑法和民法合编在一部律典之内。其次是指有关民事诉讼，如户婚、田宅、继承等均是通过刑罚手段来予以调整的。[16]（P49）成文法是中国古代法律体系的最基本的特征之一。始于秦汉终于明清的几千年中，每次改朝换代，各主要政权在其立国之初，都无一例外地制定一部大而全的基本法典
