非流通股流通方案的法律评估(2)

所以，几乎所有的流通股股东都认为，发起人在发行股票时，对非流通股有“暂不流通”的承诺，它已经构成了投资者在成为流通股股东之前的心理预期，直接决定着他们以相当高企的市盈率购买股票。因而，非流通股“暂不流通”，可以被认为是一个具有约束力的默认的合同条款。如果要对该条款进行更改，按照《中华人民共和国合同法》第77条规定，只有一种情况，即：“当事人协商一致，可以变更合同。”换言之，非流通股股东要变更当初的约定，需要有流通股份持有者的同意。在没有达成一致之前，非流通股不具有流通权。而只有给流通股股东以合理的补偿，合同各方才可能“协商一致”，进而变更合同，实现非流通股的流通。

这是无法逃避的法律逻辑，市场多次回应了这一点。

四种具体方案之我见

方案一

净资产配售方案：非流通股以净资产向流通股股东定向配售，实现全流通。

这一方案，面临着两个法律问题：

1.主体意愿问题。《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第2条规定，国家股和国有法人股统称为国有股权，其产权代表是政府。在政府主导的减持模式下，不管采取哪种模式，在法律上都可以认为已经获得了产权人的同意。而社会法人股则不同，要求其以净资产向流通股股东定向配售，从而获得流通的权利，必须征得社会法人股股东的同意。

如果社会法人股股东不同意，有没有变通的方案？能否强制推行？在目前的法律框架内，几无可能。因为公司法第103条只是规定，股东大会有权对公司增加或者减少注册资本、公司合并、分立、解散和清算等事项作出决议，但对于非流通股以净资产向流通股定向配售，股东大会却无此权限。所以，即使国有股控制着股东大会，也无权做出这一决议。但有没有变通方案？从法理上，可行的变通方案是通过公司股东大会，修改公司章程，由公司章程做出特别决议，赋予社会法人股股东选择权，即其如果要获得流通的权利，就必须以净资产向流通股股东配售，否则就无权流通。存在选择权的制度设计，可以避免私权遭受国家强力压迫的诟病，这在法理上是可行的。

2.严格控制流通股股东范围的问题。非流通股以净资产向流通股股东定向配售，必须将对象严格限制为上市公司在册的流通股股东，如果向其他投资者配售，将造成新的“同股不同价”、稀释现有流通股，从而严重损害在册股东的权利。

方案二