抗辩权基本理论初探(2)

　　抗辩，按照《新华词典》的解释是：“不接受责难，为自己辩护。”在罗马法中，抗辩是赋予被告的一种辩护手段。 可见，从一般的认识观念和抗辩的发展历史来看，抗辩是诉讼上的概念，它是诉讼中的防御方法之一。被告陈述应由自己负担举证责任的事实并以此与原告主张的法律效果或权利关系相争，称为抗辩 .我国学者一般将抗辩分为三类：其一，权利障碍之抗辩（rechtsverhindernde Einwendung），即主张原告之请求权，基于特定的事由，自始不发生。其二，权利毁灭之抗辩（rechtsvernichtende Einwendung），即主张原告之请求权虽曾一度发生，惟其后因特定事由，已归于消灭。其三，抗辩权（Einrede），即被告对于原告之请求，有拒绝给付之权利。前两类抗辩，学说上称为诉讼上的抗辩。后者称为实体法上的抗辩权。 .由相对应的德文名称可以看出，我国学者所言的权利障碍之抗辩与权利毁灭之抗辩属于德国民法中的“无需主张的抗辩” （Einwendung），而抗辩权则是“需要主张的抗辩”（Einrede）。在德国法上，Einwendung和Einrede都是指抗辩，而我国学者为何独将Einrede翻译为抗辩权（本质为一种权利）呢？可能是因为Einrede是需要主张的抗辩，而在一般观念中，权利的行使必须要主张才能被认可，这样，将Einrede理解为抗辩权很合乎逻辑。可在中文语境下却产生了这样一个麻烦：抗辩是一个上位概念，它包括抗辩权，而在德国民法中，抗辩（Einwendung）和抗辩权（Einrede）则是同位相对立的概念。这样也就不可避免的给我们的概念体系造成混乱。此外，前面已经说了， Einwendung是德国实体法上用来表示实体法上抗辩的术语，为何我国学者将其之子分类概念如权利障碍之抗辩与权利毁灭之抗辩称为诉讼上的抗辩呢？我认为这是一个理解角度偏差上的问题，因为这两种抗辩它是法定的，不需要由被告提出特别的申请，法院可以依照职权直接援引，这样在诉讼上就表现得像是，法院基于程序法上的某种权力（表面上法院是基于司法职权，实质上是实体法上的Einwendung产生的效果）而直接使得原告请求得不到支持，而被告却因法院的职权行为而获得行使抗辩的效果。这样，学者们将其归结为诉讼上的抗辩，貌似行得通。但是，在中文语境下，民事诉讼上的抗辩是一个很大的概念，它包括实体法上的抗辩，还包括程序法上的特有的抗辩。如果将Einwendung称为诉讼上的抗辩，就会造成法律概念逻辑上的不和谐。因此，为了概念的清晰性和一致性，很有必要将Einwendung（具体主要是权利障碍之抗辩与权利毁灭之抗辩）这种以实体法为基础的抗辩，称为实体法上的抗辩（当然如果我们直接引进德国的概念，将Einwendung称为“无需主张的抗辩”，将Einre