论“沉默”与沉默权的区分(1)(2)
2017-09-11 06:21
导读：二 （一）沉默是人的行为方式之一，沉默权是一项特殊的权利 沉默是人的一种本能，也是一个人面对犯罪指控时自然选择的行为方式之一[4]。沉默指人选
二 （一）沉默是人的行为方式之一，沉默权是一项特殊的权利 沉默是人的一种本能，也是一个人面对犯罪指控时自然选择的行为方式之一[4]。沉默指人选择不采用言辞陈述的方式进行言语表达，意味着不用言辞进行说明或加以辩白。作为一种行为方式和事实状态，沉默是人清楚、明了的了解相关情况后，选择的一种自由言论的表达方式。我国的孔子很早就论述过沉默的思想，《论语》中提倡的言论自由包括三方面内容：一是“放言”；一是“慎言”；一是“无言”，子曰：“予欲不言，则小子何述焉？”子曰：“天何言哉？四时行焉，百物生焉，天何言哉？”(《论语》阳货篇第十七)意思是，“你看，苍天在上，静穆无言，而四季轮转，万物滋生，苍天还需要说话吗？”庄子也言：“天地有大美而不言，四时有明法而不议，万物有成理而不说”。这就是说，人的思想既要允许发表出来，就应当允许保持沉默。作为意思表示的传达，沉默意味着留待更多的言论空间，沉默的自由是天赋自由，或者说是天赋人权，是符合天道要求的。沉默行为主要以不陈述的方式来表现，对个人而言，陈述与不陈述（沉默）均是个人意义上的自愿选择。沉默是一种事实行为，事实行为中，沉默是最为平常的消极言辞方式。事实行为要具有法律意义，必须由法律来规范。事实状态上，沉默本身没有多少法律意义可言，因为离开了法律规范，沉默的事实行为不具有法律意义，不产生法律后果。沉默是一种自由，或者说是人与生俱来的不说话的权利，因此沉默不仅表现为事实状态，法律上沉默还是一种言论自由权。沉默的自由是思想言论自由的重要方面，是自然人选择不言语方式的自我表达，是一种无声的语言。 刑事诉讼是追究犯罪与刑罚的国家司法活动，为了保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，因而法律规定，受刑事追诉的人不得被强迫作不利于自己的证言，或者强迫承认有罪，即认为，犯罪嫌疑人、被告人有陈述的权利，并进而引申出有权沉默。该项权利表明，被追诉人面对有关官员可自愿的陈述相关的事实情况，对司法官员的提问有拒绝回答的权利。与沉默不同，沉默权是在刑事诉讼中被追诉人享有的一项特有的权利，它包括消极意义上的沉默权和积极意义上的沉默权两层含义。消极意义上的沉默权是指犯罪嫌疑人享有在是否陈述之间进行选择的权利,任何司法官员都不得违背犯罪嫌疑人、被告人的意志而强迫犯罪嫌疑人、被告人做出供述。积极意义上的沉默权则是指犯罪嫌疑人、被告人享有如何进行陈述的权利,即在提供不利于己的陈述与有利于己的陈述之间进行选择的权利。西方学者主张赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权,并不是鼓励犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中一律保持沉默,而是给予犯罪嫌疑人、被告人在保持沉默还是做出陈述之间进行选择的权利[4]。选择的前提是涉嫌人对自己陈述行为后果的清楚自知。作为权利的一种，沉默权具有两种性质：第一，沉默权是不得被强迫权。现代刑事诉讼不允许采取任何肉体和精神强制手段强迫涉嫌人自己证明自己有罪，强迫下获得的口供具有极大的不真实，称之为“毒树之果”。口供名声不佳的根本原因也在于其陈述的取得时常伴随着刑讯，而用刑讯取得的口供极可能带有虚假的成份，影响案件的真实裁判，因而司法机关面对沉默的被追诉者不得采用强迫讯问的方式获得口供。第二，沉默权是对抗讯问权。赋予沉默权的目的之一是对抗司法机关的讯问，是被追诉人对讯问的消极抵抗。沉默权实际上是赋予涉嫌犯罪的人一种对抗性权力，犯罪嫌疑人被赋权后有权拒绝司法机关用讯问的取证方式获得口供证据。 沉默权有特定的适用范围和行使对象，有特定的权利内容：一是沉默权只能由犯罪嫌疑人和被告人行使，证人不得行使沉默权；二是与权利行使主体相对应的是“追诉者”，即刑事案件中的国家机关工作人员，具体指侦查、公诉、审判人员；三是沉默权有特定的行使范围，各国普遍规定沉默权仅仅适用于刑事诉讼中，在民事、行政案件里不适用，它仅仅是一项“刑事沉默权”；四是沉默权在刑事诉讼中有特定的行使阶段，既适用于侦查、起诉阶段，也适用于刑事审判阶段，英国就有侦查中的沉默权和审判中的沉默权〔2〕43；五是沉默权行使的方式是“不作任何表态”，包括追诉方对他所作的提问均无任何的意思表示作出，涉嫌人选择沉默权意味着讯问的结束。六是沉默权的行使受一定的限制，对于那些需要犯罪嫌疑人或被告人要对自己无罪负有举证责任的罪名，不能行使沉默权，例如，我国《刑法》中就有巨额财产来历不明、走私、持有枪支三个罪名；七是特定的事项不得行使沉默权，如大陆法系国家就规定了对于被追诉人的姓名、地址一般不得行使沉默权。此外，沉默权不是一项单独的权利，需有一系列制度和规则相配套，如律师帮助，认罪程序，诉辩交易等等。 （二）言论自由的沉默无需告知，沉默权（以美国为例[4]）应由国家司法机关予以告知 沉默是消极的言论自由，沉默权是积极的自我抵御权利。沉默是宪法对言论自由权的法律保护，任何人都可以行使沉默的自由。言论自由是个人意愿的言辞表达，表现为言语的自主和谈吐的随意。宪法意义上，沉默本质上是一项公民权，是言论自由的体现。宪法保障人的言论自由，也保障人的沉默自由。言论自由是人的基本权利，这种权利是“自然的、不可剥夺和神圣的”。沉默是人们行使言论自由权的具体体现。人们可以采用各种途径、方式进行言语表达，法律保障言论自由也即是保障人们的沉默自由。选择沉默不语，是行使宪法赋予的言论自由权。选择沉默的方式，表明人们在行使宪法规定的不说话的权利进行言语表达。一般而言，“沉默的大多数”并不是“天生的哑巴”，他们不是缺少说话的欲望，而仅仅是缺乏说话的机会和空间，并且，沉默是一项自然权利，即使在法律还未出现的远古时代，作为一自然人，均能行使沉默的自由。言论自由在特定情况下会受到法律的限制，但沉默的自由很少受到相应的限制。现代社会，很少有因沉默而归之于不利后果的法律规定，即使有，也是当事人在自知其行为后果后，自愿选择的结果。沉默，在法律意义上，更多的是陈述与否的意愿选择。共3页: 1 [2] [3] 下一页 论文出处(作者):
