中日“不能犯”比较探究(2)

　　二、 理论根源的分析

　　从上述分析，我们了解了中日不能犯意义的不同，这些不同的理论根源在于两国刑法理论的立场分歧。

　　在我看来，我国刑法理论通说是在四构成要件说的犯罪论体系下，把不能犯未遂放在犯罪形态中阐述。首先从行为人的主观恶性出发，考察行为人的心理状态，强调行为人在该主观目的支配下实施了行为，并希望发生结果，因此推断主客观是统一的，从而首先肯定其构成了犯罪，只是由于对工具或对象的认识错误才没有实现犯罪目的，所以具有可减轻事由。其次，行为人所希望发生的结果没有发生，是属于犯罪的形态未完成，所以成立未遂。但在未遂的所有情形中，结果完全不可能发生的未遂和结果可能发生的未遂的行为之间是有区别的，因此还要做不能犯未遂和能犯未遂的区分，但两者都构成犯罪，应该处罚只是量刑上可以考虑不同。但是迷信犯所体现的主观恶性伴随着的是怯懦的人格，因此这种主观恶性不被评价为刑罚处罚的犯罪人的恶性，因此不处罚，但迷信犯不属于未遂犯或不能犯。

　　这一理论体系是存在很多问题的。最大的问题就在于此种主观主义的立场扩大了处罚范围，采取了从主观到客观的方法，甚至无视主客观是否统一这一通说犯罪论体系的基本结构，而有主观归罪之嫌。

　　在日本，这种主观主义的观点恰恰是被学说和实践抛弃的。日本刑法理论的主观说有纯主观说和抽象的危险说之分。前者认为行为人的犯罪意思在外部明确呈现时，行为人之危险性格即获得确认，因为肯定未遂犯之可罚性，原则上否定有不能犯，这种观点也承认迷信犯为例外。后者又称主观的危险说，认为应以行为人在行为时的认识为基础，以一般人观点来判断行为人意思的危险性。因此，这种观点认为行为必须有抽象的危险，从而认为白糖杀人为不能犯10 .

　　有学者认为我国刑法学通说是抽象危险说，但正如一作者所认为的，在我国刑法理论通说中，只有迷信犯是不能犯，其余的均为未遂犯。至于在未遂犯中根据什么标准来区分能犯未遂与不能犯未遂，显然不是抽象危险说所能回答的。而这正是传统刑法理论中不能犯研究的重点。因此抽象危险说如果应用到我国传统刑法学，所起的作用只能是划定未遂圈的范围，而不能成为划分能犯未遂与不能犯未遂的标准11 .因此，实际上我国刑法学通说的立场更接近于纯主观说 12.

　　主观说的弊病是明显的，是从行为人主观上的危险性为判断依据，而客观说则以行为客观上的危险性为判断基础。客观说可以分为具体的危险说、客观的危险说和定型说等等13 ，客观危险说在日本被称为绝对不能与相对不能说，“不能”可以分为绝对不能和相对不能，两者又可分为方法与对象的不能，绝对不能是不能犯，相对不能是未遂犯14 .客观危险说的特点是把行为的具体状况与行为人的意思内容予以抽象化，从事后的观点来判断，事后判断得