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关于行政许可及其规范化(1)

2017-09-21 04:33 一、概念与性质

行政许可已在行政管理中得以广泛运用,但理论界对其概念认识尚未统一。笔者认为,行政许可系指特定行政主体依相对方之申请,依法赋予相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的要式具体行政行为。行政许可概念的内涵应包容五个方面:[1]以相对方申请为前提。[2]行政许可系特定行政主体所为之具体行政行为。实施行政许可系具体行政行为,区别于设定行政许可之议会立法行为或行政立法行为。[3]许可条件、标准、程序法定。[4]具体表现为颁发、变更、延期、终止许可证、执照等要式行为。[5]许可不仅限于准许,与准许相连续的颁发、变更、延期、终止许可证、执照等,也包含在行政许可之中;与此同时,行政许可亦并非囊括所有凡与许可证、执照有涉的行为,如吊销许可证、执照等行政处罚。不应将行政许可与能力罚相混淆。行政许可是现代公共管理制度中唯一把强力控制和灵活运用结合起来的手段。现代政府正是通过灵活运用行政许可来调控竞争,实现宏观调控目标,推进社会整体利益之增长。规范化、法制化的行政许可只是法定主体依法核准许可,行政主体决定许可与否乃是以审查许可申请人是否满足行政许可法定条件、标准为依据,若非数量有限的竞争性许可,凡符合法定条件与标准的,当依法许可,行政主体并无自由裁量权。当然,由于行政许可的功能与特性所决定,法律、法规也并非总是对行政许可作羁束性规定,譬如在经济行政领域,就因许可竞争的存在,而使得许可机关有一定的自由裁量权。行政许可区别于行政处罚、行政征收等执法行为,是因为存在内涵上的差异;自由裁量行为与羁束裁量行为则是按照法律规范的羁束性不同而作的分类,两种分类标准与依据不同,因此,难以将行政许可归结为自由裁量行为或羁束裁量行为,事实上,行政许可与二者是交叉的关系。 （科教作文网http://zw.ΝsΕAc.Com编辑整理）

行政许可的性质究竟是解除禁止、恢复权利的行为,还是依法赋予相对方某种行为的法律权利或法律资格的行为?应当说,在特定法律禁止之前,人人皆可为而在特定法律禁止出现后须经许可才可为的行为,在此过程中,为某种行为的权利,从无约束状态到受到禁止再到禁止解除,实际上是受两次法律调整。在受法律第一次调整之前,为某种行为的自由与权利并非法律上的权利,在经历了第一次法律调整后,不为某种行为则变成了法律规范设定的普遍的法律上的义务。至此,相对方自由为某种行为的“权利”因禁止法律规范的出现不复存在———自由而为的权利已经消失了。但是,法律只不过是能动地对经济现象予以记载与反映,它既可以通过在特定领域中设立普遍禁止的义务,也可以因社会整体利益的需要解除部分禁止,使得符合法定条件与标准的相对方享有为某种行为的法律权利或法律资格。至此,此种为特定行为的法律权利和法律资格已不再是对法律禁止前的权利的简单恢复,而是依法赋予许可申请人一种法律上的权利或法律资格,是以法律效力为保障的,具有明确的法律依据。这种依法享有的法律权利或法律资格显然从质上区别于两次法律调整前自由而为的“天然”权利。正是基于上述意义,笔者认为,行政许可的性质,实际是以法律权利或法律资格取代法律调整前的“天然”权利。控制的演变过程表现为作为的权利———法律禁止(规定不作为义务)———法律解除禁止(依法许可)———法律权利或法律资格。因此,学者对“恢复”权利或“赋予”法律权利各执一词,争论不休,皆有失片面,而二者的有机统一恰好展示了自然权利———法律权利的连续演变过程。

二、价值取向与功用

许可制度是商品经济发展的产物。产品经济必然与行政命令相联系,只有在商品经济条件下,为了控制和调节竞争,才需要许可制度。行政许可是政府直接调控经济、规制社会的重要手段,现代政府的职能更多体现为维护和促进社会整体利益(包括公共利益与个体利益两方面)的增长。政府不应以牺牲个体利益为代价换取公共利益的暂时增长,也不能为单纯满足个体利益的膨胀而忽视公共利益。政府应当兼顾公共利益与个体利益。现代行政的价值目标决定了行政许可的价值取向。政府必须以法规范社会个体的利益获取方式与规模,防止因此损害公共利益。而客观、合理、适度、规范的个体利益追求在客观上推动着公共利益的增长。故现代行政为了兼顾公共利益与个体利益,必须寻找到能通过适度个体利益追求产生增进公共利益结果的管理方式———行政许可制度因此得以产生并迅速发展,这是由行政许可的自身价值与功能所决定的,行政许可的价值取向就是兼顾公共利益与个体利益,并促进社会整体利益有序增长。