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事实上,要造成危害后果,仅仅制作计算机病毒是不可能达到目的的,还必须将病毒输入计算机系统内部并扩散才会造成直接对计算机系统的严重危害后果。因此,刑法条文中规定的应该是制作并传播计算机病毒的行为,这样才能与后果严重这一构成要件相统一。
制作和传播这类破坏性程序的行为,危害的是不特定的计算机系统,它不仅是直接对系统进行破坏,而且是对公众计算机系统造成威胁,主要是破坏了计算机系统运行方面的秩序,因此同其他破坏计算机系统的犯罪还有所不同,那些犯罪侵害的主要是特定系统内部的数据和安全,而制作和传播计算机病毒的犯罪则是侵害不特定的广泛的计算机系统的安全。这种犯罪只要实施了,就会造成严重的危害后果。因此,笔者认为,《刑法》第286条没有必要将后果严重作为构成要件, 只要实行了制作和传播计算机病毒的行为,就可以构成犯罪,而且,鉴于制作和传播计算机病毒的犯罪行为所造成的后果的严重性。笔者认为,刑法应当将制作和传播计算机病毒专门作为一条加以规定,而不像现在作为一款来规定。
这样规定以后,只要行为人在主观上明知其制作或者传播的程序具有严重破坏计算机系统的后果,并且进行了制作和传播行为就构成主观上的故意。在客观方面,构成本罪的要件是行为人制作和传播的破坏性程序对计算机系统能够造成严重危害,只要这种程序对计算机系统的破坏性达到一定的程度就可以构成本罪。这里强调的是“能够严重破坏计算机系统的程序”,不一定要求该程序确实造成系统的破坏,只要该程序对系统造成严重威胁即可。此程序对计算机系统的威胁和破坏的严重程度可以从程序的代码进行分析结果中得出,也可从它破坏计算机系统的后果来得出。只要这种威胁或破坏达到一定的程度就能够构成本罪。
二、非法侵入计算机系统犯罪非法侵入计算机系统是指行为人以破解计算机安全系统为手段,非法进入自己无权进入的计算机系统的行为。 这类犯罪就是《刑法》第285条中规定的犯罪。该条的罪名可以定为非法侵入计算机系统罪。 侵入计算机系统犯罪可能出于多种目的,一般人犯罪都是以窃取和篡改系统内部的数据为目的,但是也有相当一部分人是出于单纯破解安全系统为目的,通过对安全系统的破解来满足自己的好奇心和虚荣心。侵入计算机系统犯罪从表面上来看,似乎仅仅是闯入了计算机系统而已,并没有造成直接损害,但事实上其社会危害性也相当大。一些重要部门的计算机系统数据具有一定的保密性,一旦遭到非法侵入,这些数据就会处于失密状态,需要对这些数据进行安全认证,需要重新构置安全系统,危害及损失相当严重。
笔者认为,《刑法》对本罪的客体范围规定得过于狭窄,《刑法》第285条只对国家事务、 国防建设和尖端科学技术领域的计算机系统加以保护,这和现在计算机技术的发展与普及是不协调的。随着计算机技术在我国的普及运用,许多部门都在建立自己的计算机系统,