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我国反商业贿赂立法之缺失与完善(1)

2017-09-25 03:13 [摘要]商业贿赂是一种不正当竞争行为，同时也是腐败的一种重要表现形式，它侵害了市场经济的公平竞争秩序，腐蚀了我国的廉政制度，严重影响了我国市场经济的健康发展。然而，我国现行的反商业贿赂立法存在法条分散、概念界定模糊、司法解释缺失等问题，从而给执法部门在司法实践中造成了很大的困难。因此，明确商业贿赂的范围、构成要件和法律责任对于我国现阶段开展反商业贿赂专项治理具有十分重要的意义。　　[关键词]商业贿赂 构成要件 法律责任　　商业贿赂是一种严重损害市场经济公平竞争秩序的不正当竞争行为。随着德普案、朗讯案、立邦案等著名跨国企业商业贿赂案的陆续曝光，商业贿赂越来越受到社会的关注和政府的重视。打击商业贿赂，破除潜规则，保护公平竞争的市场经济秩序已经迫在眉睫。我国有关反商业贿赂的法律规范主要是1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）和1996年11月15日，国家工商行政管理局出台的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《禁止商业贿赂规定》）。随着我国市场经济的发展，商业贿赂呈现出范围更广、手段更多、隐蔽性更强等特点，而现行法律对于商业贿赂的范围、构成要件和法律责任的规定都有一定的局限性，从而导致其可操作性降低，给执法部门的司法实践带来了诸多困难。　　一、商业贿赂的范围　　（一）商业贿赂范围的界定　　要明确界定商业贿赂的范围，首先必须界定商业和商业活动的内涵和外延。从经济学角度来看，商业是指一切商品生产、商品流通和商品服务过程的总称，与这一过程有直接或间接关系的活动都属于商业活动。因此，商业贿赂是指商事活动主体在从事商品生产、商品流通和商品服务过程中，为了排挤竞争对手、获取交易机会、赢得竞争优势、谋取商业利益而故意采取各种财产性或非财产性贿赂手段侵害正常的市场经济秩序的行为。此处所指的商事活动主体不仅仅是指经营者双方当事人，还应包括对商品或服务交易有主要影响作用或决定作用的人；主观认识上是故意；动机是为了排挤竞争对手、获取交易机会、赢得竞争优势；目的是为了获取商业利益；商业贿赂的行为方式是财产性或非财产性贿赂，包括行贿与受贿两种表现形式；其结果是侵害了正常的市场经济秩序。　　（二）现行法律对商业贿赂范围的界定　　《反不正当竞争法》第八条指出：“经营者不得利用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”《禁止商业贿赂规定》第二条第二款规定：“本规定所称的商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”国家工商行政管理局条法司对商业贿赂的解释是：“商业贿赂是指在商品交易（包括服务） 活动中，经营者为获得交易机会，特别是获得相对于竞争对手的竞争优势，通过不正当的手段收买客户的雇员或代理人以及政府有关部门工作人员的行为。”1也就是说，《反不正当竞争法》仅仅对商业贿赂行为作出了原则上的界定，明确规定了“账外暗中给予或收受回扣”这一形式的商业贿赂；而《禁止商业贿赂规定》尽管对商业贿赂的基本内涵作了表述，明确了商业贿赂的不正当竞争性质，但是，其所界定的商业贿赂的范围也仅仅是笼统地限于商品的销售和购买过程中，或者商品交易（包括服务）活动中。　　实际上，经营者为了谋取商业利益有可能在销售和购买过程之外的许多其他商业活动领域行贿。比如，经营者有可能在金融信贷、商品检验、广告宣传、赞助捐款、市场准入、售后服务等许多商品（包括服务）交易之外的其他商业活动领域都有可能发生商业贿赂行为。这些贿赂行为同样会侵害正常的市场经济竞争秩序，但由于其不在商品（包括服务）销售和购买过程之内，因而《禁止商业贿赂规定》未将这些行为列入商业贿赂的范围，主管机关也就无法按照《禁止商业贿赂规定》对上述贿赂行为进行认定和查处，增加了对这些领域的商业贿赂行为进行打击的难度。　　因此，我国反商业贿赂立法应该扩大商业贿赂所覆盖的范围，使经营者在商业活动的各个环节（比如获得市场准入、取得金融信贷、获取商业信息、开展广告宣传、参与招标投标、签订交易合同、销售购买商品、商品检验检疫以及售后服务等）中所采取的各种为谋取商业利益而排斥竞争对手、获取交易机会的行为都认定为商业贿赂，承担相应的法律责任。　　二、商业贿赂的构成要件　　（一）主体范围过于狭隘　　关于商业贿赂的主体，《禁止商业贿赂规定》第二条第二款规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”《禁止商业贿赂规定》第三条规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为。”从上述条款可以看出，《禁止商业贿赂规定》中所指的商业贿赂的主体一般是指参与市场交易活动的单位或其个人，包括行贿主体和受贿主体。　　1.行贿主体是指经营者，即具体指从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。经营者的职工或代理人执行职务时的行贿行为也即经营者的行为。也就是说，经营者的股东、董事、经理都未被列为行贿主体，而经营者的职工更被明确排除在商业贿赂的主体范围之外。通常而言，企业、单位的行贿行为总是由其成员（包括股东、董事、经理等）决策和实施的，他们是真正的始作俑者，职工在很多情况下也是贿赂行为的实施者。在对商业贿赂行为进行处罚时，如果仅处罚经营者而不处罚其管理人员、代表人员或直接责任人员的话，显然达不到釜底抽薪的治理效果，容易姑息上述人员，纵容商业贿赂行为。　　因此，我国反商业贿赂立法应扩大贿赂主体的范围，使商业贿赂的主体扩大到一切直接或间接做出商业贿赂明示或默许决定和实施商业贿赂行为的相关单位主体和自然人主体。　　2.受贿主体是指对方单位或个人，即经营者在销售或者购买商品时的交易对方，其中交易对方有可能是企业、事业单位、国家机关或个人。《禁止商业贿赂规定》把受贿主体仅限于经营者销售或购买商品时的交易行为主体的对方单位（包括法人、其他经济组织） 及代表单位实施交易行为的个人（包括法定代表人、代理人等）。事实上，收受商业贿赂的除了上述主体外，还有其他主体虽然不与行贿人发生直接交易关系，但利用职务之便也可以接受他人的财物或好处为他人谋取交易机会或竞争优势，例如某些政府机关、市场管理机构、中介机构、行业协会及其工作人员。也就是说，上述单位及个人均未被《禁止商业贿赂规定》列为商业贿赂的受贿主体，对其受贿行为也难以从商业贿赂的角度进行处罚。　　因此，我国反商业贿赂立法应扩大受贿主体的范围，任何在交易活动中能够影响到公平竞争机会以及市场经济秩序的单位、组织或个人在收受贿赂时都应认定为商业贿赂的受贿主体。　　（二）主观方面规定不详细　　我国《反不正当竞争法》和《禁止商业贿赂规定》均规定商业贿赂的目的是销售或购买商品，对商业贿赂主观方面的其他内容没有涉及。笔者认为，构成商业贿赂要求主观认识上为直接故意，其贿赂行为的动机是为了排挤竞争对手、获取交易机会、赢得竞争优势，目的是为了谋取商业利益，即行为人明知自己给付相关单位、组织或个人财物的行为，必然会造成侵害正常的市场经济公平竞争秩序的后果，为了达到谋取商业利益的目的，行为人希望并且积极追求这种结果的发生。经营者出于此种故意而实施了贿赂手段，不论是否达到销售或者购买商品的目的，也不论是否真正获得了商业利益都应该认定构成商业贿赂。1此外，对于主观恶性的程度，我国反商业贿赂立法也应做出明确的区分，以区分当事人所应承担的法律责任之轻重。比如，迫于市场潜规则的压力为谋取正当商业利益而行贿或者被索贿的，主观恶性较小；主动行贿，但谋取的是正当商业利益的，主观恶性较大；不仅积极主动行贿，而且谋取不正当商业利益的，主观恶性大。　　（三）客体的规定不全面　　《禁止商业贿赂规定》第一条规定：“为制止商业贿赂行为，维护公平竞争秩序，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定，制定本规定。”依照《禁止商业贿赂规定》，商业贿赂行为侵害的客体是社会主义市场经济的公平竞争秩序。然而，从商业贿赂行为所涉及的领域来看，经营者贿赂的对象不仅包括交易对方单位或个人，还包括政府机关、市场管理机构、中介机构、行业协会及其工作人员。当经营者贿赂的对象是国家工作人员时，则除了侵害市场经济的公平竞争秩序这一客体之外，还同时侵害到国家工作人员职务的廉洁性和国家的廉政制度。 因此，我国反商业贿赂立法应明确规定商业贿赂行为所侵犯的客体是复杂客体，这不仅是打击和治理商业贿赂的需要，也是我国开展反腐廉政建设的必然要求。共2页: 1 [2] 下一页 论文出处(作者):
和谐社会语境下宽严相济刑事政策的落实