怎样对待宪法文本 法律实证主义和社会实证主义(2)
2017-09-25 06:45
导读：具体而言，形式主义宪法学在于分析组成宪法规范的各个要素及其相互联系，以便准确地把握宪法含义（meaning）。首先，它将宪法文本视为由不同的字（
具体而言，形式主义宪法学在于分析组成宪法规范的各个要素及其相互联系，以便准确地把握宪法含义（meaning）。首先，它将宪法文本视为由不同的字（letter）、词（words）、词组（phrase）、句子（sentence）组成的概念，这些概念对应着不同的宪法事实，因而也是宪法规范的表现形式；其次，宪法文本是一个由不同宪法概念组成的统一体或者整体；第三，在此整体中，宪法概念之间有其内在的逻辑关系；第四，分析每一个概念的内部构成，即逻辑关系；第五，分析不同概念之间的逻辑关系；第六，分析构成宪法文本的不同部分（章节）之间的逻辑关系。文本分析的关键在于分析宪法概念。一个宪法概念是按照语法规则构造而成的，通过从语法、逻辑上对每一个宪法概念进行上下、左右、前后、正反、内外分析，可以从文意上把握宪法概念的内涵，得出每一个概念的实际含义，因之这也是一个解释的过程。并且，通过将以文本为表现形式的宪法概念作为一个整体进行体系分析，进而对各类规范进行排序，使以宪法文本为载体的宪法概念化约为一系列井然有序的原则，从而完成作为“学”的宪法学的任务。需要注意的是，虽然形式主义宪法学摒弃社会政治经济现实和道德因素，但当今的这一形式主义更多的是一种在违宪审查过程中就争议如何对待宪法文本的问题，因而也是一种实践意义上的形式主义宪法学。 （二）社会实证主义宪法学 社会实证主义宪法学也可称为实质主义宪法学、现实主义宪法学、社会学宪法学，或者功能主义方法，是一种以社会政治现实为取向的研究风格。其理论基础主要是社会实证主义、进化论和实用主义，在各国的理论形态也不尽相同。 法国社会实证主义风格的宪法学研究主要表现为狄骥的理论，以盛行于19世纪的社会实证主义为基础。社会实证主义将自然科学中的经验方法应用于社会研究的理论，以与社会研究的神学与形而上学方法相区别。英国宪法的社会实证主义风格更多的是经验和历史的。他们在分析过程中，不是在形式上看权力如何超越了抽象的宪法原则，而是看权力实际上是如何使用的。[16]其中尤以早期的詹宁斯为代表。他注意到19世纪末、20世纪初各国成文宪法与社会现实之间的冲突。经济混乱和社会政治动荡要么摧毁政治制度，要么裹住宪法的发展，成文宪法并没有神奇的力量，非常有效地抵制那些破坏性的影响。他说，“实际上，成文宪法往往会掩盖正在发生的根本变化，宪法学者的解释也只是写在纸上而非现实中的政治制度。”[17]虽然英国的不成文宪法使其公法法律家不用担心这种危险，但是他们同样面临着一种可能阻碍宪法发展的困难。这是因为，他注意到当时英国政府运作和政治变动的现实早已超出了传统的宪法概念和宪法原则。例如，当时机构很少被废除，它们存在于理论上，但已失去了重要的职能；各种称谓依旧继续被使用，却代表着不同的事物。他还说：“若非仅仅就形式上的意义而言，宪法乃是人们的一种结合体……。在此方面，宪法是一种转变的事物，像万花筒的色彩一样变幻不定：对宪法运作的研究包括对各种社会和政治力量的考察，正是这些力量造成了民众及其社会各阶层的观念、愿望和习惯的变化。一个公法法律家如果不理解宪法的这些方面，就不会理解宪法。”[18]进而，他得出结论：学者进行研究的主要目的，不是应用狭隘的法律技术，而是讨论基本原则。[19]美国宪法学中的社会实证主义风格体现为宪法司法实践中“非原旨主义者”，即“非解释派”的解释方法上。这一派又可分为“实证主义者”和“自然法”两派。“实证主义者”着重社会现实和社会后果“，他们”对司法先例和替代性解释结果给予实质衡量，以便赞成依据原初词汇可被视为是‘错误’的决定，因为这一决定促进稳定或者以其他方式促进公共利益。“[20] （三）结论 综合前述分析，法律实证主义宪法学是一种形式主义宪法研究，它着重于对宪法文本中各种宪法概念的分析，是一种自足的法律逻辑和分析方法，其特点是不需要将目光游离于宪法文本之外，仅凭宪法概念（规范），通过法律推理和逻辑涵摄在概念（规范）与事实之间建立联系，进而得出结论。社会实证主义宪法学不囿于宪法文本规范的“法”的力量，而是注意文本宪法概念之后的实质内容，决定概念和规范背后的社会政治现实和事实上的力，注重作为概念的“名”“实”之间的联系，及社会政治经济现实中存在的“价值”与“规范”。这是一种社会的、现实的、经验的、实践取向的研究方法。二者之间有如下差异：[21] 1.法律实证主义注重宪法概念、逻辑和法律推理；社会实证主义考察宪法概念与社会现实的因果正当性。 2.法律实证主义是一种形式分析方法；社会实证主义是一种实质分析方法。 3.法律实证主义是一种法学方法；社会实证主义是一种社会学方法。 4.法律实证主义注重宪法文本；社会实证主义注重社会政治经济现实。 5.法律实证主义假定宪法文本中规范和原则的先定性和正当性；社会实证主义跳出宪法文本之外论证现实中存在的规范和原则。 6.法律实证主义遵守规范；社会实证主义致力于规范重建。 质言之，法律实证主义的宪法学理论是对规范的内部观看，社会实证主义的宪法学理论是对规范的外部观看；前者是向后看的，后者是向前看的；前者是规范取向的，后者是现实取向的。 二、文本与现实：谁主沉浮 对于宪法文本与社会现实究竟谁是更为主导和决定力量的争论一直没有间断，这一争论导致在理论上产生了不同的宪法学流派，在实践中产生了宪法解释方法论的不休争执。 如何对待宪法文本、宪法文本与社会现实的关系在德国产生了两种不同理论，即规范主义和决断主义。规范主义强调尊重宪法文本规范，认为文本规范对现实具有评价和控制力量。这一派专注于对当时魏玛宪法中的个别条款和宪法概念进行注释和评注，完全不考虑已经变化的社会政治现实。决断主义注重政治家的主观意志和社会现实上的政治之力，认为宪法是有关国民共同政治生活方式的政治决断，宪法效力不仅表现在宪法规范本身的活动之中，而且在于社会政治现实及制宪者的宪法意志，后者才是宪法规范及效力的决定性因素。[22] 虽然英国没有成文宪法，但基于对宪法现象高度抽象和概括出来的宪法概念和宪法原则同样属于形式宪法的内容。一度，英国一批法律家如边沁和奥斯汀致力于法律研究的形式化，这种主张也体现在宪法学研究之中，主要表现为戴雪的宪法学理论。戴雪的学术志向是把社会政治经济现实对宪法关系的影响弃之一旁，遵照奥斯丁的分类方法定义和界分宪法学科。他在《宪法学研究导论》中为自己设定的任务的性质就是解释概念，并对概念进行分析和排序。这样，源于奥斯丁且由戴雪适用于公法领域中形式化的公法类型化的方法在19世纪和 20世纪之交赢得了显赫地位。此后，这一方法一直作为主流方法存在于英国。[23]但是，后来的一些学者认为公法不同于私法，公法与社会政治现实的关系远较私法来得密切，故而公法研究与政治理论密不可分，认为单纯的形式主义割裂了公法概念与社会政治现实之间的关系，既不足以认清公法概念的实质内容，一些社会政治问题也不能诉诸公法概念上的争论来解决问题，更阻碍了公法发展。批评很快就具体到戴雪对宪法学概念的分析上来。詹宁斯在《法与宪法》一书中就认为戴雪对宪法原则的分析太过时了。“我们的宪法已经经历了根本性的变化，在我看来，他的原则几乎完全无法适应现代宪法”。[24]他对戴雪的批评是加入了现实的政治因素的，认为社会政治现实的变化早已改变了一些概念的实质内涵，这也是宪法作为公法不同于私法的原因。詹宁斯尤其强调了这一点，说道：“当代公法法律人的态度完全不同于私法法律人。”[25]
