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试关于中国的行政合同(1)

2017-09-26 01:06 【论文摘要】行政合同作为一种在经济发展、社会变革和政府职能转变过程中出现的新生事物，既具有具体行政行为的性质，又有不同于传统意义上的行政行为的合同性质。现在，我国已经有了基本行政合同制度，但是这一制度还很不完善。首先，在理论上没有一个占主导地位并为大多数人所接受和赞同的对“行政合同”的表述。所以也没有确立区分行政合同与民事合同的标准。在立法上我国不仅无统一的行政合同法，而且在相关的法律法规中并无“行政合同”的表述。其次，行政合同纠纷的法律救济很不完善。再次，行政合同制度本身存在很多问题。此外，还有很多学者对行政合同持否定态度，认为我国不能建立行政合同制度。因此，针对理论和实践中存在的问题与模糊认识，很有必要对我国的“行政合同”重新审视与合理定位。我将从“行政合同”的基本问题谈起，对“行政合同”制度存在的问题以及如何完善提出自己的粗浅看法。【关键词】 合同 行政合同 行政行为 一、建立行政合同的可行性
（一）外国关于行政合同的现状
英、美法系国家行政法上没有明确的“行政合同”概念,对凡涉及政府为一方当事人的合同统称为“政府合同”或“采购合同”,并且一般都和商业有关。这些国家实行一元化普通法院裁判制度,并无公、私法之分,没有必要严格理清行政合同的涵义与性质以确定其法院管辖和法律依据。与英、美等国相比,大陆法系国家行政合同制度比较发达,究其原因,这些国家公、私法区分明显,对行政合同涵义及其法律性质的认定具有重要意义,它决定着合同的法律适用、责任规则、司法审查管辖和纠纷解决的法律依据。尽管西方各国在行政合同理念的指导思想和表述上不尽相同,但作为一种法律制度,还是有一些共通之处。如在行政合同的主体上,都认为行政合同中必定有一方当事人是行政主体，在行政合同的判断标准上,强调合同必须与公务有关,或者是以公共利益为目的等。总之，行政合同以其独有特性渐渐成为各国的共同选择，已经呈现出国际化趋势。

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（二）我国建立行政合同制度的可行性
在我国,行政合同制度的出现是近一、二十年的事。行政合同,作为行政领域的一种管理手段，在理论界和实务界均出现了否定的呼声。对否定论者而言,其主要观点有三:(1)从传统的行政法理论的视角看,合同中的平等观念在以支配与服从关系为特征的行政法领域能否有生存的空间,很成问题。(2)传统上依法行政原则,与合同概念中的合同自由难以并存, 在本质上不易调和。(3)在传统的行政行为之外构筑行政合同理论,也会因原来行政诉讼仅为解决权力支配关系的行政行为而设计,行政合同在其中无法寻找救济的可能,而使从行政法角度构筑行政合同理论没有实际意义。
⒈对于第一种观点我认为,能否在行政法领域中引入合同制度,关键在于合同的本质
对于合同而言,其实质是合意,也即当事人意思表示的一致。传统的法学观点认为,当事人只有法律地位平等,才能自愿作出某种意思表示,从而达成一致。其实从逻辑学的角度出发,就会发现要在当事人之间达成一致的意思表示,并非一定要求当事人法律地位平等,只要当事人在法律规定的范围内能够在意思表示上达成一致,合同关系就能够成立,当事人的法律地位对此并不具有决定作用。也就是说当事人的法律地位平等与否,并不必然是决定合意的充分条件。随着民主政治的发展,行政相对方参与行政的范围与程度越来越广,越来越深,行政权实际由国家行政机关单独行使逐渐成为由国家行政机关、社会和公民共同行使了,行政管理手段的权利性、强制性也逐渐淡化,已不再是单纯的以支配与服从为特征。因此我们认为合同观念完全可以在以支配与服从关系为特征的行政法领域得以存在。
　　⒉否定行政合同存在的另外一个理由是在依法行政的理念下,行政主体对行政权的行使要受到法律的约束,是不自由的
合同的一个重要特点是具有一定的自由性。因此,这种不自由与自由是无法调和的。显然这种权利行政的观点是传统的行政法学的观点,因为传统的依法行政特别强调对行政权随意性的约束。随着市场经济的发展、民主政治的建设,法治理念的确立,相应的行政目标和手段也由管理、强制向服务、指导、合作变迁,因此现代管理手段的权力性、强制性的色彩减弱、淡化,而越来越多地体现出民主、协商的特点,体现出行政主体与行政相对人相互合作的精神。而且在实务中,行政合同多是行政主体在其自由裁量的范围内使用的。对行政主体来说, 行政合同就是建立在其自由裁量权的基础上。在这样的基础上,行政合同中的行政主体是具有“相对自由”的,依法与合同是完全可以调和在行政主体的自由裁量权的基础上的。