浅论ＢＯＴ特许协议的性质(2)
2017-10-01 05:45
导读：综上，政府在特许协议中不应当是行政主体，特许协议也不应当是公法契约。 那么，是否特许协议就和一般的私法契约没有区别，属于普通的民法合同呢
综上，政府在特许协议中不应当是行政主体，特许协议也不应当是公法契约。
那么，是否特许协议就和一般的私法契约没有区别，属于普通的民法合同呢？根据我国实践，作为特许协议当事人一方的，通常是省、市等地方政府部门，而项目立项则由国家计委审批，外商投资项目的特许协议由商务部审批。这显然体现出了强烈的行政管制色彩，表现为：（1）政府与投资者的法律地位并不完全平等，东道国享有维护公共利益所必须的特权。政府具有双重角色：一是特许项目的发包身份；二是公共权力的执掌者。（2）政府订立BOT特许协议的目的是为了实现公共利益。政府之所以利用BOT方式进行建设，其主要目的是为了在财政紧张情况下，尽可能地实现公共利益。（3）尽管特许协议的谈判、订立也部分体现了平等、协商一致的原则，但在是否授予特许权、特许权范围等问题上，政府是最终的单方决定者，投资者甚至连协商的权利都没有。可见，特许协议与普通的民法合同还是有明显区别的。
由于，特许协议既不属于行政契约，又不完全等同于普通的民法合同，所以有学者提出，BOT特许协议是自成一体的独立的契约类型。笔者认为，尽管BOT特许协议有其特殊性，但是因为它的部分特殊性就认为它是独立的新的契约类型并不科学。
理由如下：（1）在目前我国的法律体系之下，新的契约类型并没有相应的法律来规制，如果认定BOT特许协议是独立的契约类型反而带来了法律适用上的麻烦。（2）有学者认为，认定特许协议为独立的契约类型可以暂时搁置争议，给外国投资者吃一颗定心丸。笔者则认为，定性的不明确反而让外国投资者信心不足。为了达到吸引外资的目的，显然从性质上确定特许协议为民商事合同是更好的选择，而非避而不谈。（3）有学者认为，承认特许协议的某些行政合同属性实际上是承认政府在特许协议中的主权者特殊身份，政府可以基于这种特殊身份行使相应的主权权利，更好地维护国家利益。但是笔者认为，这种目的完全可以通过公共政策保留的制度来实现，无需对特许协议的性质做任何改变。
（科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理） 所以，笔者认为应当肯定BOT特许协议的民商事合同本质，但是我国的BOT法律规则体系还可以进一步完善，具体方式为：(1)在我国未来民法典的合同法编中增加规定“项目建设运营合同”或“工程建设运营合同”这一典型的BOT特许合同类型。同时，应在我国未来公司法修正中，增加“项目公司”的特别规定。(2)由国务院或全国人大在总结现有特许经营法规实践经验的基础上尽快制定统一的公用事业(或基础设施)特许经营条例，以消除地方法规有关特许经营及其争议解决的立法冲突。
综上所述，BOT特许协议是国内法契约，且在本质上属于民商事合同。
参考文献：
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